Shakespeare is zonder veel twijfel de
bekendste dramaturg die de Britse eilanden hebben voortgebracht, maar zeker
niet de enige.[1] De
Brexit kan er namelijk ook wat van: na een referendum, strijd om het
partijleiderschap, meerdere rechtszaken, tussentijdse verkiezingen die iets
anders uitpakten dan gedacht en nog meer interne strijd[2]
is de parlementaire behandeling van de European Union (Withdrawal) Bill
recentelijk eindelijk begonnen.[3]
Waarom een
Great Repeal Bill?Vrijwel direct na de uitslag van het
Brexit-referendum werd duidelijk dat het Verenigd Koninkrijk voor een nogal
groot juridisch probleem stond: het wegvallen van Europese regelgeving op het
moment dat het Verenigd Koninkrijk de Europese Unie verlaat. Europese
verordeningen zijn namelijk niet meer van toepassing op het Verenigd Koninkrijk
na Brexit, en vanwege de manier waarop de Britten Europese richtlijnen hebben
geïmplementeerd – waarover later meer – zou deze implementatiewetgeving
spontaan komen te vervallen bij het intrekken van de European
Communities Act 1972,[4]
de “toetredingswet” op grond waarvan Europese regelgeving kracht van wet heeft
in het Verenigd Koninkrijk.[5]
Het wekte dan ook
weinig verbazing dat Theresa May op 2 oktober 2016 in een speech aankondigde
dat ze een “Great Repeal Bill” zou introduceren, waarmee de Europese wetgeving
zou worden vervangen door Britse.[6]
Het ontging commentatoren niet dat dit de Bill niet bijster veel Europese
wetgeving intrekt en vooral veel kopieert naar Britse wetgeving[7]
– de benaming Great Copy Bill was wellicht beter op
zijn plaats geweest.
Unlimited
power?Veruit de meeste aandacht en kritiek was
gericht op een aantal bepalingen in de Bill, namelijk sections 7, 8 en 9. Deze
bepalingen verlenen, kort gezegd, aan ministers de bevoegdheid om via zogeheten
statutory instruments Britse wetgeving aan te
passen om allerlei complicaties die zouden kunnen optreden te voorkomen.
Dergelijke complicaties zijn bijvoorbeeld verwijzingen naar Europese instanties
die bepaalde taken uitvoeren die nu moeten worden overgenomen door onderdelen
van de Britse overheid,[8]
terminologie als “lidstaten anders dan het Verenigd Koninkrijk,”[9]
en allerlei verwijzingen naar Europees recht.
Een statutory
instrument is een vorm van gedelegeerde regelgeving,
een soort Britse algemene maatregel van bestuur. Het is op zich niets vreemds
dat een stuk primaire wetgeving een bepaling bevat die de regering toestaat
nadere regelgeving vast te stellen. Wat het type statutory instrument dat in de European Union (Withdrawal) Bill wordt omschreven echter zo
interessant maakt, is een bepaling even verderop: s. 7(3), luidende: “Regulations under this section may make any
provision that could be made by an Act of Parliament.” Alles wat een gewone Act of Parliament mag doen –
dus ook het aanpassen en intrekken van bestaande wetgeving – kan worden gedaan door statutory
instruments op basis van s. 7(1).
Een dergelijke
bepaling, waarmee de regering in zekere zin de bevoegdheid krijgt om buiten het
parlement om wetgeving aan te passen, wordt ook wel een Henry VIII clause genoemd,[10]
naar de 16e-eeuwse koning Henry VIII, die naast “splitting churches and ladies”[11] ook nog
tijd vond om het parlement een wet te laten aannemen, de Proclamation
by the Crown Act 1539 alias het Statute
of Proclamations, waarmee ’s Konings woord tot wet
werd verklaard. De intrekking van de wet in 1547 weerhield Henry’s opvolgers er
overigens niet van pogingen te doen bij decreet te regeren, totdat in 1611 in
de Case of Proclamations werd geoordeeld “that the
King hath no prerogative, but that which the law of the land allows him” en dat “the King by his
proclamation of other ways cannot change any part of the common law, or statute
law, or the customs of the realm”.[12]
Het gebruik van Henry
VIII clauses roept interessante vragen op over het
principe van de Sovereignty of Parliament. Volgens deze doctrine is het parlement – meer precies de Queen
in Parliament, omdat bekrachtiging door het
staatshoofd is vereist[13]
– de hoogste wetgever in het Verenigd Koninkrijk, `niet beperkt door een
grondwet of toetsende rechter; in de woorden van de negentiende-eeuwse jurist A.V.
Dicey heeft het parlement “the
right to make or unmake any law whatever”.[14]
Maar als het parlement elke wet kan maken die het wil maken, kan het dan ook
een wet maken waarmee het zijn eigen soevereiniteit wijzigt of afschaft? Dicey
meende van niet; recente ontwikkelingen in de rechtspraak lijken er echter op
te wijzen dat het parlement zichzelf wel degelijk kan beperken.[15]
Het is redelijk
algemeen geaccepteerd dat het parlement op een beperkt terrein zijn wetgevende
bevoegdheid kan delegeren aan een ander orgaan dat de bevoegdheid krijgt om
zelf primaire wetgeving aan te passen. De wetgevende bevoegdheid is immers een
direct gevolg van een Act of Parliament, en
de gedelegeerde wetgeving kan worden beschouwd als een onderdeel van die Act.[16]
Interessanter wordt het wanneer de bevoegdheid zich ook uitstrekt tot
toekomstige wetgeving: het parlement kan niet worden geacht te hebben ingestemd
met het wijzigen van wetgeving die nog niet bestond ten tijde van het aannemen
van de delegerende wet.[17]
Toch is deze vorm van delegatie ook niet onmogelijk: de European
Communities Act 1972 – de wet die als gevolg van de
Brexit nu juist moet worden ingetrokken – biedt hiervoor de mogelijkheid. Op
grond van s. 2(2) ECA 1972 kan een
minister namelijk per statutory instrument
Europese regelgeving implementeren, en die bevoegdheid strekt zich volgens s.
2(4) uit tot wijzigingen die per Act of Parliament gemaakt zouden kunnen
worden.[18]
Het probleem is dan
ook niet zozeer dat er statutory
instruments worden gebruikt om wetgeving om te zetten: het is ondoenlijk om
de enorme hoeveelheid wijzigingen die moeten worden aangebracht in Britse
wetgeving in twee jaar door het parlement te loodsen. Problematisch is vooral
de wijze waarop dat gebeurt: de
statutory instruments zijn nauwelijks
aan parlementaire controle onderhevig – er zijn weliswaar controlemogelijkheden,
maar deze worden zelden gebruikt[19]
– en de bevoegdheden
die aan ministers worden toegekend zijn bijzonder breed. Er zijn weliswaar enkele beperkingen – zo
mogen de bevoegdheden niet worden gebruikt om strafbare feiten te creëren of de
Human Rights Act 1998 in te trekken,[20]
en zit er op alle drie de bepalingen een tijdslimiet van ten hoogste twee jaar
na Brexit[21] – maar
dat neemt niet weg dat de Bill de
ministers voor de rest bijna geheel vrij laat om te bepalen wat er veranderd
moet worden. Interessant is ook dat s. 7(2) toestaat dat een statutory instrument de wet zelf
wijzigt: dat betekent dat een minister in theorie ook de grondslag voor zijn
bevoegdheid kan wijzigen, bijvoorbeeld door de tijdslimiet te verruimen of te
schrappen.[22]
InwerkingtredingDe Bill die op 13 juli werd ingediend bevatte
interessant genoeg nergens een verwijzing naar de datum waarop het Verenigd
Koninkrijk de Unie zal verlaten: 29 maart 2019. In plaats daarvan wordt op
verschillende punten – bijvoorbeeld s. 1, s. 2(1) en s. 3(1) – verwezen naar “exit day”, een begrip dat
in s. 14(1) wordt gedefinieerd als “such
day as a Minister of the Crown may by regulations appoint”.
Het is op zich niet vreemd om de inwerkingtreding van een wet te laten regelen
door de regering: ook in Nederland wordt vaak bepaald dat een wet in werking
treedt op een bij koninklijk besluit te bepalen tijdstip. In dit stuk wetgeving
ligt dat echter anders: het tijdstip waarop het Verenigd Koninkrijk de Unie
verlaat is bekend, namelijk twee jaar na het afleveren van de brief bij Donald
Tusk om half een ’s ochtends op 29 maart.[23]
Er zijn echter een
aantal redenen waarom het beter zou kunnen zijn om de datum niet in de wet vast
te leggen. De termijn van twee jaar in artikel 50(2) VEU geldt namelijk alleen
indien er voor die tijd geen terugtredingsakkoord wordt bereikt waarin een
eerdere datum is vastgelegd, en de Europese Raad kan de onderhandelingstermijn
bovendien verlengen. Mocht dit gebeuren terwijl in de wet de datum van 29 maart
2019 is vastgelegd, dan bevindt het Verenigd Koninkrijk zich in een vreemde
spagaat: enerzijds gaat de
Britse wetgeving ervan uit dat het land al niet meer in de Europese Unie zit,
anderzijds is het nog steeds een lidstaat van de Unie en is al het
Unierecht nog steeds van toepassing op het Verenigd Koninkrijk.[24]
Natuurlijk zou de wet altijd nog kunnen worden aangepast, maar dat zou wel eens
te lang kunnen duren. Tegelijkertijd moet de kans op een verkorte of verlengde
terugtredingstermijn niet al te groot worden geacht: gezien de trage voortgang
van de onderhandelingen[25]
en het feit dat een verlenging van de termijn unanimiteit in de Europese Raad
vereist, lijkt het erop dat Brexit gewoon op 29 maart 2019 gaat plaatsvinden.
De vrees voor
misbruik van “exit day” bestaat overigens vooral onder degenen die tot het Leave-kamp
behoren: een regering die Brexit eigenlijk wil voorkomen zou “exit day” eenvoudigweg
herhaaldelijk kunnen uitstellen.[26]
De kans daarop is, gezien de huidige koers van de Britse regering, nogal klein.
Om een einde te maken aan de onzekerheid maakte Theresa May kort voor de
afronding van deze tekst echter bekend dat exit day in de wet zal worden vastgelegd: 29 maart
2019 om 23:00 uur GMT.[27]
[1] De vergelijking met Shakespeare schijnt nogal voor de hand te liggen:
zie bijvoorbeeld P. Craig, ‘Brexit: a drama in six acts’, EURL (41) 2016, afl. 4, p. 447-468; G. Watt, ‘Brexit, Shakespeare and International Law’, OUPBlog 6 maart
2017, https://blog.oup.com/2017/03/brexit-shakespeare-i...
Game of Thrones schijnt overigens ook
toepasselijk te zijn: ‘Editorial comments: 'About Brexit
negotiations and enforcement action against Poland: The EU’s own song of ice
and fire’, CML Rev (54)
2017, afl. 5, p. 1309-1318.
[2] C. Cooper, ‘Tories ponder how to solve a
problem like Theresa’, POLITICO Europe 5
oktober 2017.
[3] HC Bill 5 2017-19, beschikbaar op https://blog.oup.com/2017/03/brexit-shakespeare-i...
[4] De ECA 1972 wordt wel omschreven als een “transportbuis” (conduit
pipe) die Europese regels de Britse rechtsorde
inbrengt. Zie U.K. Supreme Court 24 januari 2017, R (on the application of Miller
and another) v Secretary of State for Exiting the European Union, [2017] UKSC 5, §60-65; tevens D.W.
Carter, ‘Who is taking (back)
control of Brexit? Assessing the implications of the UK Supreme Court in Miller’, AA 2017, afl. 4, p. 301-306, i.h.b. p.
303.
[5] Explanatory Notes bij de
EU(W)B, p. 20, beschikbaar op https://blog.oup.com/2017/03/brexit-shakespeare-i...
De ECA 1972 wordt op grond van s. 1 EU(W)B ingetrokken.
[6] R. Mason, ‘Theresa May's 'great repeal bill':
what's going to happen and when?’, The Guardian 2 oktober 2016.
[7] Zie bijvoorbeeld S.C.G. Van den Bogaert & A. Cuyvers, ‘Brexit:
over & out?’, NJB 2016/1824, afl.
36, p. 2666-2677, hier p. 2672, nt. 45; S. Peers, ‘Rights on the Chopping Block: The
Great Repeal Bill and the Ghost of Henry VIII’, EU Law
Analysis 27 november 2016, eulawanalysis.blogspot.nl.
[8] Zie bijvoorbeeld s. 7(2)(b) en 7(5)(a)(i).
[9] Legislating for the United Kingdom’s withdrawal from the European Union (white paper), Cm 9446,
p. 20 (beschikbaar op https://blog.oup.com/2017/03/brexit-shakespeare-i...
[10] M. Pečarič, ‘An old absolutist
amending clause as the ‘new’ instrument
of delegated legislation’, The Theory and
Practice of Legislation (4) 2016, afl. 1, p. 1-26,
hier p. 3-4.
[11] Naar ‘Brief History of the Royal Family’, CGP Grey YouTube 9 september 2015,
[12] King’s Bench 1 november 1610, Case of Proclamations, [1610] EWHC KB J22, 77 ER 1352; Pečarič 2016, p. 5.
[13] J. Uzman, Constitutionele
remedies bij schending van grondrechten. Over effectieve rechtsbescherming,
rechterlijk abstineren en de dialoog tussen rechter en wetgever (diss.
Leiden), Deventer: Kluwer 2013, p. 461-462. Hierover uitgebreid ook J. Goldsworthy, The Sovereignty of Parliament, Oxford: Oxford University Press
2001.
[14] Aangehaald in Uzman 2013, p. 468.
[15] Uzman 2013, p. 469-471; House of Lords 13 oktober 2005, R
(Jackson) v Attorney General, [2005] UKHL 56.
[16] N.W. Barber & A.L.
Young, ‘The rise of prospective Henry VIII clauses and their implications for
sovereignty’, Public Law 2003, p. 112-117, hier p. 114.
[17] Zie voor een interessant voorbeeld Barber & Young 2003, p.
115-116.
[18] Een ander interessant voorbeeld is de Human Rights Act 1998, die de uit het EVRM voortvloeiende rechten in Britse wetgeving opnam.
Op grond van s. 10(1) jo. Sch. 2, §1(2)(a) HRA 1998
kan een minister op grond van een door een rechter uitgesproken declaration
of incompatibility namelijk een remedial order gebruiken, om zo een einde te maken aan een
grondrechtenschending. De bevoegdheid tot wijziging van wetten die hiermee
gegeven wordt strekt zich ook uit tot Acts of Parliament. Uzman 2013, p. 513 noemt een dergelijke remedial order niet geheel onterecht een “buitengewoon zonderling
instrument”.
[19] ‘Henry VIII does not rule OK’, The
Economist 9 september 2017.
[20] Resp. s. 7(6)(c) en (f), s. 8(3)(b) en (d) en s. 9(3)(c) en (d).
[21] S. 7(7) en 8(4) beperken het gebruik tot twee jaar na exit day; s. 9(4) tot exit day.
[22] I. Dunt, ‘Small print of repeal bill creates unprecedented new powers
for Brexit ministers’, politics.co.uk
13 juli 2017.
[23] S.
Castle, ‘U.K. Initiates ‘Brexit’ and Wades Into a Thorny Thicket’, The New York Times 29 maart 2017.
[24] T. McTague, ‘UK’s Brexit law does not include an
exit date’, POLITICO Europe
19 september 2017.
[25] D.M. Herszenhorn & C.
Cooper, ‘Michel Barnier: EU needs movement
from UK in Brexit talks within 2 weeks’, POLITICO Europe 10 november 2017.
[26] M. Dahan, ‘Brexit will officially happen at
11pm on a Friday night, new law declares’, The Sun 10 november 2017.
[27] T.M. May, ‘I am determined to give our country
the best possible Brexit’,
The Telegraph 9
november 2017; C. Schmidt, ‘EU
geeft Britten nog twee weken’, Trouw
11 november 2017, p. 5.
Verschenen in het NOVUM decembernummer 2017.