Shakespeare is zonder veel twijfel de bekendste dramaturg die de Britse eilanden hebben voortgebracht, maar zeker niet de enige.[1] De Brexit kan er namelijk ook wat van: na een referendum, strijd om het partijleiderschap, meerdere rechtszaken, tussentijdse verkiezingen die iets anders uitpakten dan gedacht en nog meer interne strijd[2] is de parlementaire behandeling van de European Union (Withdrawal) Bill recentelijk eindelijk begonnen.[3]

Vrijwel direct na de uitslag van het Brexit-referendum werd duidelijk dat het Verenigd Koninkrijk voor een nogal groot juridisch probleem stond: het wegvallen van Europese regelgeving op het moment dat het Verenigd Koninkrijk de Europese Unie verlaat. Europese verordeningen zijn namelijk niet meer van toepassing op het Verenigd Koninkrijk na Brexit, en vanwege de manier waarop de Britten Europese richtlijnen hebben geïmplementeerd – waarover later meer – zou deze implementatiewetgeving spontaan komen te vervallen bij het intrekken van de European Communities Act 1972,[4] de “toetredingswet” op grond waarvan Europese regelgeving kracht van wet heeft in het Verenigd Koninkrijk.[5]

Het wekte dan ook weinig verbazing dat Theresa May op 2 oktober 2016 in een speech aankondigde dat ze een “Great Repeal Bill” zou introduceren, waarmee de Europese wetgeving zou worden vervangen door Britse.[6] Het ontging commentatoren niet dat dit de Bill niet bijster veel Europese wetgeving intrekt en vooral veel kopieert naar Britse wetgeving[7] – de benaming Great Copy Bill was wellicht beter op zijn plaats geweest.

Veruit de meeste aandacht en kritiek was gericht op een aantal bepalingen in de Bill, namelijk sections 7, 8 en 9. Deze bepalingen verlenen, kort gezegd, aan ministers de bevoegdheid om via zogeheten statutory instruments Britse wetgeving aan te passen om allerlei complicaties die zouden kunnen optreden te voorkomen. Dergelijke complicaties zijn bijvoorbeeld verwijzingen naar Europese instanties die bepaalde taken uitvoeren die nu moeten worden overgenomen door onderdelen van de Britse overheid,[8] terminologie als “lidstaten anders dan het Verenigd Koninkrijk,”[9] en allerlei verwijzingen naar Europees recht.

Een statutory instrument is een vorm van gedelegeerde regelgeving, een soort Britse algemene maatregel van bestuur. Het is op zich niets vreemds dat een stuk primaire wetgeving een bepaling bevat die de regering toestaat nadere regelgeving vast te stellen. Wat het type statutory instrument dat in de European Union (Withdrawal) Bill wordt omschreven echter zo interessant maakt, is een bepaling even verderop: s. 7(3), luidende: “Regulations under this section may make any provision that could be made by an Act of Parliament.” Alles wat een gewone Act of Parliament mag doen – dus ook het aanpassen en intrekken van bestaande wetgeving – kan worden gedaan door statutory instruments op basis van s. 7(1).

Een dergelijke bepaling, waarmee de regering in zekere zin de bevoegdheid krijgt om buiten het parlement om wetgeving aan te passen, wordt ook wel een Henry VIII clause genoemd,[10] naar de 16e-eeuwse koning Henry VIII, die naast “splitting churches and ladies”[11] ook nog tijd vond om het parlement een wet te laten aannemen, de Proclamation by the Crown Act 1539 alias het Statute of Proclamations, waarmee ’s Konings woord tot wet werd verklaard. De intrekking van de wet in 1547 weerhield Henry’s opvolgers er overigens niet van pogingen te doen bij decreet te regeren, totdat in 1611 in de Case of Proclamations werd geoordeeld “that the King hath no prerogative, but that which the law of the land allows him” en dat “the King by his proclamation of other ways cannot change any part of the common law, or statute law, or the customs of the realm”.[12]

Het gebruik van Henry VIII clauses roept interessante vragen op over het principe van de Sovereignty of Parliament. Volgens deze doctrine is het parlement – meer precies de Queen in Parliament, omdat bekrachtiging door het staatshoofd is vereist[13] – de hoogste wetgever in het Verenigd Koninkrijk, `niet beperkt door een grondwet of toetsende rechter; in de woorden van de negentiende-eeuwse jurist A.V. Dicey heeft het parlement “the right to make or unmake any law whatever”.[14] Maar als het parlement elke wet kan maken die het wil maken, kan het dan ook een wet maken waarmee het zijn eigen soevereiniteit wijzigt of afschaft? Dicey meende van niet; recente ontwikkelingen in de rechtspraak lijken er echter op te wijzen dat het parlement zichzelf wel degelijk kan beperken.[15]

Het is redelijk algemeen geaccepteerd dat het parlement op een beperkt terrein zijn wetgevende bevoegdheid kan delegeren aan een ander orgaan dat de bevoegdheid krijgt om zelf primaire wetgeving aan te passen. De wetgevende bevoegdheid is immers een direct gevolg van een Act of Parliament, en de gedelegeerde wetgeving kan worden beschouwd als een onderdeel van die Act.[16] Interessanter wordt het wanneer de bevoegdheid zich ook uitstrekt tot toekomstige wetgeving: het parlement kan niet worden geacht te hebben ingestemd met het wijzigen van wetgeving die nog niet bestond ten tijde van het aannemen van de delegerende wet.[17] Toch is deze vorm van delegatie ook niet onmogelijk: de European Communities Act 1972 – de wet die als gevolg van de Brexit nu juist moet worden ingetrokken – biedt hiervoor de mogelijkheid. Op grond van  s. 2(2) ECA 1972 kan een minister namelijk per statutory instrument Europese regelgeving implementeren, en die bevoegdheid strekt zich volgens s. 2(4) uit tot wijzigingen die per Act of Parliament gemaakt zouden kunnen worden.[18]

Het probleem is dan ook niet zozeer dat er statutory instruments worden gebruikt om wetgeving om te zetten: het is ondoenlijk om de enorme hoeveelheid wijzigingen die moeten worden aangebracht in Britse wetgeving in twee jaar door het parlement te loodsen. Problematisch is vooral de wijze waarop dat gebeurt: de statutory instruments zijn nauwelijks aan parlementaire controle onderhevig – er zijn weliswaar controlemogelijkheden, maar deze worden zelden gebruikt[19] – en de bevoegdheden die aan ministers worden toegekend zijn bijzonder breed. Er zijn weliswaar enkele beperkingen – zo mogen de bevoegdheden niet worden gebruikt om strafbare feiten te creëren of de Human Rights Act 1998 in te trekken,[20] en zit er op alle drie de bepalingen een tijdslimiet van ten hoogste twee jaar na Brexit[21] – maar dat neemt niet weg dat de Bill de ministers voor de rest bijna geheel vrij laat om te bepalen wat er veranderd moet worden. Interessant is ook dat s. 7(2) toestaat dat een statutory instrument de wet zelf wijzigt: dat betekent dat een minister in theorie ook de grondslag voor zijn bevoegdheid kan wijzigen, bijvoorbeeld door de tijdslimiet te verruimen of te schrappen.[22]

De Bill die op 13 juli werd ingediend bevatte interessant genoeg nergens een verwijzing naar de datum waarop het Verenigd Koninkrijk de Unie zal verlaten: 29 maart 2019. In plaats daarvan wordt op verschillende punten – bijvoorbeeld s. 1, s. 2(1) en s. 3(1) – verwezen naar “exit day”, een begrip dat in s. 14(1) wordt gedefinieerd als “such day as a Minister of the Crown may by regulations appoint”. Het is op zich niet vreemd om de inwerkingtreding van een wet te laten regelen door de regering: ook in Nederland wordt vaak bepaald dat een wet in werking treedt op een bij koninklijk besluit te bepalen tijdstip. In dit stuk wetgeving ligt dat echter anders: het tijdstip waarop het Verenigd Koninkrijk de Unie verlaat is bekend, namelijk twee jaar na het afleveren van de brief bij Donald Tusk om half een ’s ochtends op 29 maart.[23]

Er zijn echter een aantal redenen waarom het beter zou kunnen zijn om de datum niet in de wet vast te leggen. De termijn van twee jaar in artikel 50(2) VEU geldt namelijk alleen indien er voor die tijd geen terugtredingsakkoord wordt bereikt waarin een eerdere datum is vastgelegd, en de Europese Raad kan de onderhandelingstermijn bovendien verlengen. Mocht dit gebeuren terwijl in de wet de datum van 29 maart 2019 is vastgelegd, dan bevindt het Verenigd Koninkrijk zich in een vreemde spagaat: enerzijds gaat de Britse wetgeving ervan uit dat het land al niet meer in de Europese Unie zit, anderzijds is het nog steeds een lidstaat van de Unie en is al het Unierecht nog steeds van toepassing op het Verenigd Koninkrijk.[24] Natuurlijk zou de wet altijd nog kunnen worden aangepast, maar dat zou wel eens te lang kunnen duren. Tegelijkertijd moet de kans op een verkorte of verlengde terugtredingstermijn niet al te groot worden geacht: gezien de trage voortgang van de onderhandelingen[25] en het feit dat een verlenging van de termijn unanimiteit in de Europese Raad vereist, lijkt het erop dat Brexit gewoon op 29 maart 2019 gaat plaatsvinden.

De vrees voor misbruik van “exit day” bestaat overigens vooral onder degenen die tot het Leave-kamp behoren: een regering die Brexit eigenlijk wil voorkomen zou “exit day” eenvoudigweg herhaaldelijk kunnen uitstellen.[26] De kans daarop is, gezien de huidige koers van de Britse regering, nogal klein. Om een einde te maken aan de onzekerheid maakte Theresa May kort voor de afronding van deze tekst echter bekend dat exit day in de wet zal worden vastgelegd: 29 maart 2019 om 23:00 uur GMT.[27]