Met een simpele hamerslag werd het Italiaanse naamrecht vorige maand de eenentwintigste eeuw in gelanceerd. Het Constitutioneel Hof in Rome bepaalde immers dat de huidige wetgeving, waarin een kind in de meeste gevallen enkel de achternaam van zijn vader toebedeeld kan krijgen, in strijd is met onder andere artikel 8 en 14 EVRM.1 Volgens het Hof moet de mogelijkheid geboden worden het kind de achternamen van beide ouders te geven, hetgeen in nationale wetgeving zou moeten worden verwerkt.

In Nederland is een dergelijk wetsvoorstel reeds ingediend.2 Het wetsvoorstel ‘Introductie gecombineerde geslachtsnaam’ maakt het voor ouders – die dat verlangen – mogelijk hun kind een dubbele geslachtsnaam te geven.3 Zo komt aan hen meer keuzevrijheid toe en wordt aangesloten bij verplichtingen die voortvloeien uit internationale verdragen.4

De vraag is echter of dit wetsvoorstel wel zo progressief is als het lijkt. De zogeheten ‘vangnetnorm’, waarin wordt bepaald dat een kind bij het nalaten van naamskeuze de achternaam van de vader zal dragen, blijft ondanks aanhoudende kritiek immers ongewijzigd. Een recente uitspraak van het EHRM kan echter mogelijk het einde betekenen van de vangnetnorm in zijn huidige vorm. Aan de hand van deze uitspraak zal ik in dit artikel onderzoeken welke consequenties artikel 8 en 14 EVRM voor het nieuwe wetsvoorstel inclusief de huidige bepaling omtrent de vangnetnorm hebben en welke aanpassingen daarin mogelijk vereist zijn.

De zaak León Madrid tegen Spanje

Om te beginnen: een korte bespreking van de zaak in kwestie. Mevrouw León Madrid (anders dan de naam doet vermoeden, was zij afkomstig van Mallorca) spande een procedure aan tegen de Spaanse staat. Zij was in 2005 bevallen van een dochter, die twee jaar later door haar vader werd erkend.5 Vanaf het moment van de erkenning droeg het meisje de achternamen van haar beide ouders, wettelijk voorgeschreven te beginnen met de achternaam van de man. Een verzoek van de moeder deze volgorde om te draaien werd afgewezen, waarna zij deze kwestie voorlegde aan het EHRM.

Het Hof toetste de wettelijke bepalingen in kwestie aan artikel 8 (het recht op eerbiediging van privé-, familie- en gezinsleven) en artikel 14 (het verbod op discriminatie) van het EVRM. Dit werd gedaan aan de hand van twee criteria. Eerst keek het Hof of er daadwerkelijk sprake was van een verschil in behandeling en ten tweede of daar een objectieve en redelijke rechtvaardiging voor bestond.

Ten aanzien van het eerste concludeerde het Hof dat in 2011 een wijziging in de Spaanse wetgeving had plaatsgevonden, waardoor in het geval van onenigheid over de gekozen achternaam een civiele rechter zich over de zaak zou moeten buigen. Een dergelijke rechtsgang had vanwege het eerdere geboortejaar in onderhavige zaak niet plaatsgevonden, waardoor de bijzondere omstandigheden van dit geval niet konden worden meegewogen.6 Om deze reden concludeerde het Hof dat er inderdaad sprake was van een onrechtvaardig onderscheid op grond van geslacht.7

Ten aanzien van het tweede criterium voerde de Spaanse staat aan dat het meisje op haar achttiende alsnog haar achternaam zou kunnen wijzigen.8 Hier ging het Hof niet in mee, het stelde namelijk dat er een onderscheid gemaakt dient te worden tussen de gevolgen die het toekennen van een geslachtsnaam bij de geboorte met zich meebrengt en die bij het op latere leeftijd veranderen daarvan. Ook het argument dat de oude wetgeving verwees naar een tijd waarin andere tradities en opvattingen heersten wordt door het Hof niet als voldoende gezien om een dergelijk onderscheid te rechtvaardigen.9

De wetsbepaling in kwestie zorgde dus voor een verschil in behandeling op grond van geslacht, dat niet gerechtvaardigd kon worden. Het Hof concludeerde om die reden dat er inderdaad sprake was van een inbreuk op artikel 8 en 14 EVRM.

Het wetsvoorstel ‘Introductie gecombineerde geslachtsnaam’ en de vangnetnorm

Deze conclusie van het EHRM is interessant voor wat betreft het recent ingediende wetsvoorstel waarin de keuze voor een dubbele geslachtsnaam mogelijk wordt gemaakt. Het nieuwe artikel 1:5 lid 2 BW wordt zo gewijzigd dat een kind de geslachtsnaam van beide ouders kan krijgen, in een vrij te bepalen volgorde.10 Vooral de laatste zinsnede is hier interessant, omdat dit de kern vormde van het geschil dat in León Madrid/Spanje aan de orde was. Op dit punt is de voorgestelde wijziging in het Nederlandse (dubbele) naamrecht dus niet in strijd met artikel 8 en 14 EVRM.

Dit ligt mogelijk anders voor de vangnetnorm van artikel 1:5 lid 5 BW, waarin wordt bepaald dat het kind de naam van de vader of de duomoeder toebedeeld krijgt in het geval van onenigheid over de achternaam. Al jaren wordt er in vakliteratuur gesteld dat deze regeling aan wijziging onderhevig is vanwege het mogelijke discriminatoire karakter.11 Dat de vangnetnorm in het ingediende wetsvoorstel toch gehandhaafd blijft, komt omdat de uitwerking ervan in de praktijk evenredig zou uitpakken, aldus de concept-Memorie van Toelichting bij het ingediende wetsvoorstel.12 In het geval dat een kind binnen het huwelijk wordt geboren en er geen keuze voor een geslachtsnaam wordt gemaakt, zal het kind de naam van de vader of duomoeder dragen. Als datzelfde kind geen gehuwde ouders zou hebben, wordt het de naam van de moeder toebedeeld. Omdat ongeveer de helft van de kinderen buiten een huwelijk of geregistreerd partnerschap wordt geboren zou de vangnetnorm in termen van gelijkwaardigheid een eerlijke uitwerking hebben.13

Op deze opvatting van de vangnetnorm wordt al jaren stevige kritiek geuit, onder andere door het UN Committee on the Elimination of Discrimination of Women (CEDAW) dat zich beroept op strijdigheid met bepalingen in het VN-Vrouwenverdrag.14 Aan de andere kant oordeelde het EHRM in de zaak Bijleveld tegen Nederland in 2001 juist dat er bij de vangnetnorm geen sprake is van strijdigheid met artikel 8 en 14 EVRM, gezien er aan de staat hier een margin of appreciation toekomt.15 De keuze van de Nederlandse staat om bij de vangnetnorm de geslachtsnaam van de vader aan het kind te geven, zorgt wel voor een verschil in behandeling zo concludeert het EHRM, maar deze wordt gerechtvaardigd doordat het onwenselijk is als een kind geen geslachtsnaam heeft. Hiermee valt de vangnetnorm binnen de reikwijdte van deze beoordelingsvrijheid.

Strijdigheid met artikel 8 en 14 EVRM

Het lijkt met het oog op de overwegingen in de zaak León Madrid echter onwaarschijnlijk dat dit oordeel van het EHRM in Bijleveld met het oog op de vernieuwde wetgeving nog stand zal houden. De afgelopen twintig jaar is ons personen- en familierecht aan bijzonder ingrijpende veranderingen onderhevig geweest. De vangnetnorm stamt uit een tijd waarin er heel andere sociaalmaatschappelijke opvattingen heersten en is daarmee een erfstuk van een patriarchaal tijdperk.16 En een verwijzing naar de heersende leer van vroeger is volgens het EHRM onvoldoende om een verschil in behandeling te kunnen legitimeren.17 Om deze reden mist de vangnetnorm een deugdelijke motivatie om het onderscheid bij het achterwege laten van een naamskeuze te legitimeren.18

Het EHRM liet in León Madrid verder zwaar wegen dat er geen mogelijkheid was om van de rangvolgorde van achternamen af te wijken, waardoor de bepaling overdreven strikt was en daarnaast discriminerend ten opzichte van vrouwen.19 Hetzelfde kan gesteld worden ten opzichte van onze vangnetnorm. Men zou kunnen zeggen dat ouders het recht op vrijheid van naamskeuze reeds verspeeld hebben wanneer de vangnetnorm moet worden toegepast, maar voor gehuwde vrouwen met een onwillige partner bestaat deze keuzevrijheid simpelweg niet. Zelfs bij een beperkt keuzerecht zal volledige gelijkheid om deze reden niet worden nagestreefd, omdat de vangnetnorm in het voordeel van de man zal uitpakken.20 Een uitspraak uit 2001 – kort na de laatste grote wijziging in het naamrecht – van de rechtbank Amsterdam is hiervoor illustratief. Een man die nota bene de zorg voor het kind niet zou dragen weigerde toestemming te geven om het kind de achternaam van de moeder toe te kennen. De rechtbank ging hierin mee, aangezien de man immers ‘een eigen belang’ had bij het geven van zijn geslachtsnaam, ondanks zijn beperkte rol bij de opvoeding.21 Hieruit kan geconcludeerd worden dat zelfs bij een rechtsgang de keuzevrijheid van de vrouw valt of staat bij het krijgen van toestemming van de partner en om die reden vrij beperkt is.22

Ook heeft het EHRM in León Madrid overwogen dat een keuze voor de geslachtsnaam van moederszijde eveneens als vangnetnorm zou kunnen gelden.23 Door het handhaven van de huidige vangnetnorm wordt in ons naamrecht een onrechtvaardig onderscheid gemaakt tussen de positie van man en vrouw en lijkt een inbreuk op artikel 8 en 14 EVRM, in tegenstelling tot wat het EHRM in de zaak Bijleveld oordeelde, aan de orde.

De toekomst van de vangnetnorm

Nu het voeren van een dubbele geslachtsnaam mogelijk wordt gemaakt, lijkt er al helemaal geen reden meer om vast te blijven houden aan de vangnetnorm in huidige vorm. Het is daarom noodzakelijk om te kijken naar alternatieven om ook dit onderdeel van ons naamrecht aan de huidige tijdgeest aan te passen.

In België hanteert men een systeem waarbij de vangnetnorm bestaat uit een dubbele naam in alfabetische volgorde.24 Hiermee wordt recht gedaan aan de rechtspositie van beide ouders. Gedacht kan worden aan jaarlijkse alfabetische roulatie, waarbij de volgorde om het jaar oplopend of aflopend is, om op deze manier elke vorm van onderscheid tegen te gaan.25

Een andere mogelijkheid is om de huidige vangnetnorm te handhaven, maar de positie van de moeder te versterken. Hierbij kan gedacht worden aan het treffen van enkele maatregelen, zoals een eenvoudige wijzigingsmogelijkheid, een naamskeuze per kind of een schriftelijke naamskeuze.26 De mogelijkheid van een wijzigingstermijn van een jaar zou de ouders bijvoorbeeld gelegenheid kunnen bieden om het alsnog samen eens te worden over de geslachtsnaam.27 Een nadeel hiervan is dat het risico op een inbreuk op artikel 8 en 14 EVRM bij blijvende onenigheid nog wel blijft bestaan.

Conclusie

De conclusie van het EHRM in León Madrid heeft duidelijk gemaakt dat ook het wetsvoorstel ‘Introductie gecombineerde geslachtsnaam’ niet volledig recht doet aan de vereisten die aan het hedendaagse naamrecht kunnen worden gesteld. Het handhaven van de vangnetnorm van artikel 1:5 lid 5 BW zorgt naar alle waarschijnlijkheid voor een inbreuk op artikel 8 en 14 EVRM vanwege het discriminatoire karakter van deze bepaling. Het zeer progressieve wetsvoorstel beperkt zichzelf daarmee ironisch genoeg in vooruitstrevendheid.

Desondanks biedt het huidige wetsvoorstel bij uitstek enkele mogelijkheden om aan de vangnetnorm een andere invulling te geven, door bijvoorbeeld het Belgische model te hanteren. Hierdoor worden ouders gelijkgesteld bij het uitblijven van een naamskeuze. Op deze manier kan een verdubbeling van de achternaam dus juist zorgen voor een verkleining van ongelijkheid. 

1. ‘R. Van Gool, ‘Kind automatisch de naam van de vader? Discriminatie, zegt het Grondwettelijk Hof in Italië’, De Volkskrant 27 april 2022. 
2. Kamerstukken II 2021/22, 35990, nr. 1-3. 
3. Kamerstukken II 2021/22, 35990, nr. 5. 
4. Bijvoorbeeld het zelfbeschikkingsrecht, dat voortvloeit uit artikel 8 EVRM en het discriminatieverbod van artikel 14 EVRM. 
5. EHRM 26 oktober 2021, ECLI:CE:ECHR:2021:1026JUD003030613 (León Madrid/Spanje), ro. 5. 
6. EHRM 2021, ro. 61; bijzondere omstandigheden waren o.a.: de vader had het kind niet onmiddellijk erkend en wilde aanvankelijk zelfs dat de vrouw de zwangerschap beëindigde. 
7. EHRM 2021, ro. 62. 
8. EHRM 2021, ro. 67. 
9. EHRM 2021, ro. 66. 
10. Kamerstukken II 2021/22, 35990, nr. 2. 
11. R.J.P. Ritsema, ‘Een stille revolutie: het wetsvoorstel dubbele geslachtsnaam kinderen’, NJB 2021/1713, afl. 24, p. 1952. 
12. Concept-memorie van toelichting Wet dubbele achternaam – Consultatieversie, p. 5. 
13. Concept-memorie van toelichting Wet dubbele achternaam – Consultatieversie, p. 6. 
14. E.C.C. Punselie, ‘Komt de dubbele naam in zicht?’ FJR 2019/30, afl. 6, p. 139. 
15. EHRM 27 april 2000, 42973/98, ECLI:CE:ECHR:2000:0427DEC004297398 (Bijleveld/Nederland). 
16. R.J.P. Ritsema ‘Kiezen of delen. Onderscheid op basis van geslacht in het naamrecht’, EHRC Updates, Afl. 01(01) 2022, p. 4. 
17. EHRM 2021, ro. 64. 
18. R.J.P. Ritsema ‘Kiezen of delen. Onderscheid op basis van geslacht in het naamrecht’, EHRC Updates, Afl. 01(01) 2022, p. 5. 
19. EHRM 26 oktober 2021, ECLI:CE:ECHR:2021:1026JUD003030613 (León Madrid/Spanje), ro. 68. 
20. E. Boor, ‘Blijft vaders wil wet? Evaluatie van het naamrecht in het licht van het gelijkheidsbeginsel, FJR 2003, afl. 3, p. 54. 
21. Rb. Amsterdam, 25 oktober 2001, ECLI:NL:RBAMS:2001:AH8518, ro. 6. 
22. E. Boor, ‘Blijft vaders wil wet? Evaluatie van het naamrecht in het licht van het gelijkheidsbeginsel, FJR 2003, afl. 3, p. 55. 
23. EHRM 26 oktober 2021, ECLI:CE:ECHR:2021:1026JUD003030613 (León Madrid/Spanje), ro. 69. 
24. R.J.P. Ritsema, ‘Een stille revolutie: het wetsvoorstel dubbele geslachtsnaam kinderen’, NJB 2021/1713, afl. 24, p. 1954; I. Boone, ‘Vaderlijk veto bij de keuze van de familienaam: het einde is nabij’, Tijdschrift voor Familierecht 2016, afl. 5, p. 109. 
25. R.J.P. Ritsema, ‘Een stille revolutie: het wetsvoorstel dubbele geslachtsnaam kinderen’, NJB 2021/1713, afl. 24, p. 1955. 
26. Werkgroep liberalisering naamrecht, rapport Bouwstenen voor een nieuw naamrecht (april 2009), p. 12. 
27. E.C.C. Punselie, ‘Komt de dubbele naam in zicht?’ FJR 2019/30, afl. 6, p. 141.