Dat de Fransen een koppig en eigenaardig volkje zijn, weet u natuurlijk al sinds u de avontuurlijke verhalen heeft
gelezen van Asterix en Obelix. Deze twee dappere Galliërs
vormen de voorhoede van een klein dorp in de contreien van
Armorica, in het huidige Bretagne, dat als enige stand weet
te houden tegenover het machtige Romeinse Rijk. Mochten
deze figuren of verhalen u niet bekend voorkomen: foei. Het
is nog zomer, dus voordat u het Compendium weer open
‘mag’ slaan, adviseer ik u vooral om langs de Route du Soleil
een willekeurig tankstation of kioskje binnen te wandelen. De
kans is groot dat er een flink aantal stripboeken te koop is
met de belevenissen van deze twee helden.
Niet alleen uit deze verhalen blijkt dat de Fransen niet graag naar de Romeinen wilden luisteren, maar ook uit een bijzonder
belangrijk leerstuk binnen de juridische wereld. Dit leerstuk
heeft de afgelopen periode binnen onze landsgrenzen een
ware renaissance doorgemaakt. Ik doel natuurlijk op het
leerstuk van de ‘onvoorziene omstandigheden’, gecodificeerd
in artikel 258 van boek 6 van het Burgerlijk Wetboek
(hierna: art. 6:258 BW). Eind vorig jaar heeft de Hoge Raad
der Nederlanden in een zogeheten ‘Kerstarrest’ namelijk
beaamt dat huurders in bepaalde gevallen huurkorting
kúnnen ontvangen, aangezien corona (mét de ingrijpende
overheidsmaatregelen) gekwalificeerd kan worden als
‘onvoorziene omstandigheid’. Deze uitspraak vormde een
zeker sluitstuk van een discussie die al sinds maart 2020
speelde binnen de rechtspraktijk.
De huurkorting, ook wel het verdelen van de pijn of ‘share the burden’, werd al aan het begin van de pandemie
binnen de rechtsliteratuur aangehaald door R.P.J.L.
Tjittes, die zich hiermee even als ‘messias’ van het
Nederlandse (huur)overeenkomstenrecht manifesteerde.
Evenwel mag worden vermeld dat voor een dergelijke
oplossing, te weten: de gelijke verdeling van de schade
over beide partijen (wanneer niemand blaam treft), J.H.
Nieuwenhuis in 1995 al had gepleit. Had de Leidse
Hoogleraar nog onder ons mogen zijn gedurende deze
crisis, dan was de kans aanzienlijk dat hij de betreffende
oplossing had aangedragen. Ondanks dat, komt door
zijn suggestie ook nu weer stiekem de juridische eer aan
Leiden toe…
Enfin, we waren gebleven bij de Galliërs en de Romeinen en het luisterend oor dat de Fransen niet te bieden
hadden aan de Italianen ten aanzien van het leerstuk
van onvoorziene omstandigheden. Wanneer men de
geschiedenisboeken induikt, blijkt namelijk dat de
oorsprong juridisch gezien teruggevoerd wordt tot het
middeleeuwse, Canonieke recht. Het leerstuk stond toen
beter bekend als ‘clausula rebus sic stantibus’ en werd
voor het eerst tekstueel opgenomen in het Decretum
Gratiani. Dit werk was geschreven door Gratianus en
het fungeerde als Canonieke tegenhanger Corpus Iuris
Civilis van Justinianus. Ondanks dat de onvoorziene
omstandigheden op juridisch vlak geen rol speelde in
het Corpus Iuris Civilis, en daarmee ook binnen het
Romeinse recht niet, baseerden de Kerkelijken zich op
de Romeinse filosofie.
Hoogstwaarschijnlijk de eerste, doch zeker grootste Romeinse denker die dit leerstuk het licht liet zien, was
Cicero. In zijn belangrijkste werk ‘De officiis’, probeer
Cicero onder meer de vraag te beantwoorden wanneer
het acceptabel is een overeenkomst (een belofte) niet
na te komen. Hij stelt dat niet-nakoming acceptabel is,
indien het nakomen van een belofte schadelijk zou zijn
voor degene aan wie de belofte was gedaan, of, wanneer
het nakomen van de belofte meer kwaad dan goed zou
doen voor degene aan wie de belofte was gedaan. Het
beroemdste voorbeeld dat hij ter ondersteuning van deze
stelling gebruikt, is de situatie waarin de bewaarnemer van
een zwaard het zwaard niet hoeft terug te geven, wanneer
blijkt dat bewaargever ‘krankzinnig’ is geworden. In een
dergelijk geval doet de bewaarnemer er goed aan de
belofte (overeenkomst) om het zwaard terug te geven,
niet na te komen.
Een voorbeeld zoals hierboven is omschreven, is niet zozeer rechtmátig, maar wel rechtváárdig. Het is een logisch geval waarin pacta sunt servanda niet het
eindstation vormt. Contract ís niet altijd contract, in de
zin dat een overeenkomst onder welke omstandigheid
dan ook nagekomen dient te worden. Wanneer de omstandigheden dusdanig zijn veranderd ten opzichte
van de situatie waarin het contract werd gesloten,
zouden er mogelijkheden moeten zijn om de originele
overeenkomst te wijzigen, of, indien nodig, te ontbinden.
De bekrompenheid echter om niet open te staan voor
een dergelijke oplossing en te zweren bij het zojuist
genoemde adagium, is niet alleen de Fransen vreemd
— ik richt mij dadelijk écht tot hen —, maar ook onze
rechtspraak.
In de eerste helft van de vorige eeuw heeft ons land twee Wereldoorlogen gekend; in numero één bleef
het neutraal, hoogstwaarschijnlijk door toedoen van
de liberale premier — tevens Leids rechtsgeleerde —
Pieter Cort van der Linden. Als gevolg van WOI werden
veel (internationale) overeenkomsten in de problemen
gebracht. Eenzelfde fenomeen zien wij nu ook, vanwege
de oorlog in Oekraïne. Grondstoffen worden bijvoorbeeld
duurder of zijn simpelweg niet (bijtijds) leverbaar. In
zulke gevallen kan in ons rechtssysteem tegenwoordig
art. 6:258 BW uitkomst bieden. Voordat dit leerstuk in
1992 werd gecodificeerd in ‘het Nieuwe BW’, was onze
rechtspraak ten aanzien van de invloed van veranderende
omstandigheden op overeenkomsten echter wat meer
schuchter. Een drietal arresten, nu beter bekend als het
Sarong-, Weefgetouw- en Mark is Mark-arrest, waren
tekenend voor de (ongekende) terughoudendheid van de
rechter.
Het eerste arrest betrof een oordel van de Hoge Raad over een overeenkomst die te maken had gehad met
de veranderende omstandigheden van WOI. De
overeenkomst was gesloten vóór het uitbreken van de
oorlog, maar mede hierdoor kon het te leveren goed,
katoen, niet geleverd worden. Op het moment dat de
overeenkomst wel weer doorgang kon vinden waren de
kostprijzen door de oorlog maar liefst gestegen met 70%.
Ondanks deze extreem veranderde omstandigheden
wilden ook de Nederlandse rechters niet mee in
contractwijziging.
De andere arresten betroffen een vergelijkbare uitspraak. Indien u bij een deze rechterlijke uitkomsten
een naar gevoel bekruipt, kan ik u geruststellen: u
bent in goed gezelschap. Bij de laatstgenoemde, het
Mark is Mark-arrest, had namelijk de alom bekende Leidse rechtsgeleerde Eduard Meijers een uiterst vervelende nasmaak aan overgehouden en vermeldde
in zijn commentaar op dit arrest dat die beslissing ‘ons
rechtvaardigheidsgevoel schaadt’ en dat dit er slechts
toe kan leiden om ‘onze rechtvaardigheid impopulair te
maken’. Niet vaak zijn de Belgen ons vóór of te slim
af geweest, maar op dit gebied hebben ze het duidelijk
een periode beter gedaan. Een op 11 oktober 1919
uitgevaardigde wet behelsde namelijk de mogelijkheid
om overeenkomsten te herzien of te ontbinden die vóór
of tijdens WOI waren aangegaan.
Desondanks is het leerstuk van de onvoorziene omstandigheden tot op heden niet algemeen aanvaard.
Dat het in beide landen (Nederland en België) voor
een lange periode, die bij onze Zuiderburen nog altijd
voortduurt, geen algemeen aanvaard leerstuk was, kwam
— kort gezegd — doordat onze wetboeken op de Franse
Code Civil waren gebaseerd. De Code Civil bevatte
namelijk geen spoortje van het leerstuk van onvoorziene
omstandigheden. Sterker nog: tot 2016 was het leerstuk
niet gecodificeerd, noch werd het breed aanvaard.
Het meest smeuïge en, tegelijkertijd, meest trieste voorbeeld van de Franse tegenstand ten aanzien van de
leer van de onvoorziene omstandigheden (théorie de
l’imprévision), betreft een uitspraak uit 1876. De zaak,
beter bekend als ‘Canal de Craponne’, werd in dat
jaar beslecht door de Cour de Cassation en zag op een
overeenkomst die al ruim 300 jaar bestond.
In 1567 ontwierp Adam de Craponne een kanaal in Pélissanne, een gemeente in de Franse Provence, waarbij
er werd afgesproken dat de lokale boeren zouden helpen
met de bouw van het kanaal. De hulp bij de aanleg werd
aangeboden, in ruil voor een vergoeding van drie ‘sol’ per
elke twee hectare. De waarde van deze vergoeding was in
het tijdsbestek van 300 jaar die zouden volgen dusdanig
gedevalueerd, dat de diensten die door de boeren werden
geleverd, niet meer konden worden gedekt — laat staan
dat zij er een zakcentje aan over hielden. Om die reden
werd er gepoogd het contract open te breken om een
nieuw, redelijk tarief overeen te komen.
Waar de rechter in het nabij gelegen Aix-en-Provence nog oordeelde dat de gewijzigde economische
omstandigheden van dusdanige aard waren, dat er
voldoende reden was om een nieuwe vergoeding aan het
contract te verbinden, dacht de Cour de Cassation hier
anders over.
De hoogste, Franse rechterlijke instantie vernietigde de uitspraak van de rechter in ‘Aix’, met een verwijzing naar
artikel 1134 van het Franse burgerlijk wetboek. In dit
artikel stond namelijk de buitengewoon belangrijke regel
— hét beginsel van het contractenrecht — vastgelegd, te
weten: pacta sunt servanda. Aangezien deze regel door
artikel 1134 als een algemene en absolute regel gold,
zou het niet aan de rechter zijn om een tussen partijen
gesloten overeenkomst te wijzigen.
De oude, Franse Code Civil was aldus behoorlijk gesteld op pacta sunt servanda en dus het behoud
van de overeenkomst. In artikel 1134 van dit wetboek
stond dan ook dat contracten slechts aangepast konden
worden ingeval van wederzijdse instemming der partijen
of ‘om redenen die de wet toestaat’. Aangezien het
leerstuk van de onvoorziene omstandigheden nog niet
was gecodificeerd, kon dit geen reden vormen om de
overeenkomst te wijzigen. Indertijd was de rechter —
net als in Nederland — niet meer dan de spreekbuis
van de wetgever (‘la bouche de la loi’), waardoor de
Cour de Cassation weigerde de vergoeding, en daarmee
overeenkomst, te wijzigen — ondanks de ongelooflijk
gewijzigde omstandigheden.
Maar liefst 150 jaar later werd de strekking van dit arrest in Frankrijk aan de kant geschoven door de hervormingen
van het contractenrecht. In de tussentijd was wel voor
de zogeheten ‘contrats administratifs’ de mogelijkheid
ontstaan om een beroep te doen op de onvoorziene
omstandigheden, terwijl commerciële partijen veelal
onder deze strenge rechtspraak uit probeerde te komen
middels arbitrage- of hardship-clausules. Tegenwoordig
biedt artikel 1195 van de Code Civil een uitkomst
ingeval van sterk gewijzigde omstandigheden. Het
interessante aan dit artikel is dat een zogenoemde ‘
heronderhandelingsplicht ’ voor partijen is gecodificeerd.
Dit betekent dat partijen zijn gehouden om in beginsel
zélf tot een mogelijke oplossing te komen om een
contract te wijzigen of eventueel te ontbinden. Voordeel
hiervan is dat een overeenkomst tussen partijen in stand
kan worden gehouden — in desnoods gewijzigde vorm
— zonder dat de rechter aan te pas hoeft te komen.
Hoewel de toepassing van een heronderhandelingsplicht tussen partijen binnen het Nederlandse rechtssysteem
niet is uitgesloten, staat deze plicht niet zonder meer
vast. Binnen de Nederlandse rechtspraak zijn er slechts
verscheidene uitspraken te vinden waarbij de rechter
de heronderhandelingsplicht, ingeval van onvoorziene
omstandigheden, als algemeen aanvaard leerstuk
beschouwd. Bovendien is er binnen de Nederlandse
literatuur ook geen sprake van eensgezindheid.
Tegenstanders waarschuwen onder meer voor een verregaande juridisering van het onderhandelingstraject,
aangezien een (mogelijke) uiteindelijke procedure niet
alleen zal zien op de onvoorziene omstandigheden
en de gevolgen hiervan, maar ook op de poging tot
heronderhandeling van de partijen.
Het uitgangspunt van een heronderhandelingsplicht is echter mogelijk zo gek nog niet, zeker wanneer men
bedenke dat deze plicht ook is gecodificeerd in de
UNIDROIT Principles én in de Principles of European
Contract Law. Indien de plicht ertoe zou leiden dat
partijen méér verantwoordelijkheid dragen en zich hier ook bewust van zijn, kan het immers zo zijn dat de wíl
en bereidheid om te heronderhandelen groter is. In dat
geval zouden overeenkomsten tussen partijen behouden
kunnen worden en zou de tussenkomst van de rechter
tot een minimum worden gedreven. Hoewel dit allemaal
hypothetisch is, biedt het stof tot nadenken. Wellicht zijn
het toch niet zulke rare jongens, die Fransen.