Dat de Fransen een koppig en eigenaardig volkje zijn, weet u natuurlijk al sinds u de avontuurlijke verhalen heeft gelezen van Asterix en Obelix. Deze twee dappere Galliërs vormen de voorhoede van een klein dorp in de contreien van Armorica, in het huidige Bretagne, dat als enige stand weet te houden tegenover het machtige Romeinse Rijk. Mochten deze figuren of verhalen u niet bekend voorkomen: foei. Het is nog zomer, dus voordat u het Compendium weer open ‘mag’ slaan, adviseer ik u vooral om langs de Route du Soleil een willekeurig tankstation of kioskje binnen te wandelen. De kans is groot dat er een flink aantal stripboeken te koop is met de belevenissen van deze twee helden.

Niet alleen uit deze verhalen blijkt dat de Fransen niet graag naar de Romeinen wilden luisteren, maar ook uit een bijzonder belangrijk leerstuk binnen de juridische wereld. Dit leerstuk heeft de afgelopen periode binnen onze landsgrenzen een ware renaissance doorgemaakt. Ik doel natuurlijk op het leerstuk van de ‘onvoorziene omstandigheden’, gecodificeerd in artikel 258 van boek 6 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: art. 6:258 BW). Eind vorig jaar heeft de Hoge Raad der Nederlanden in een zogeheten ‘Kerstarrest’ namelijk beaamt dat huurders in bepaalde gevallen huurkorting kúnnen ontvangen, aangezien corona (mét de ingrijpende overheidsmaatregelen) gekwalificeerd kan worden als ‘onvoorziene omstandigheid’. Deze uitspraak vormde een zeker sluitstuk van een discussie die al sinds maart 2020 speelde binnen de rechtspraktijk.

De huurkorting, ook wel het verdelen van de pijn of ‘share the burden’, werd al aan het begin van de pandemie binnen de rechtsliteratuur aangehaald door R.P.J.L. Tjittes, die zich hiermee even als ‘messias’ van het Nederlandse (huur)overeenkomstenrecht manifesteerde. Evenwel mag worden vermeld dat voor een dergelijke oplossing, te weten: de gelijke verdeling van de schade over beide partijen (wanneer niemand blaam treft), J.H. Nieuwenhuis in 1995 al had gepleit. Had de Leidse Hoogleraar nog onder ons mogen zijn gedurende deze crisis, dan was de kans aanzienlijk dat hij de betreffende oplossing had aangedragen. Ondanks dat, komt door zijn suggestie ook nu weer stiekem de juridische eer aan Leiden toe…

Enfin, we waren gebleven bij de Galliërs en de Romeinen en het luisterend oor dat de Fransen niet te bieden hadden aan de Italianen ten aanzien van het leerstuk van onvoorziene omstandigheden. Wanneer men de geschiedenisboeken induikt, blijkt namelijk dat de oorsprong juridisch gezien teruggevoerd wordt tot het middeleeuwse, Canonieke recht. Het leerstuk stond toen beter bekend als ‘clausula rebus sic stantibus’ en werd voor het eerst tekstueel opgenomen in het Decretum Gratiani. Dit werk was geschreven door Gratianus en het fungeerde als Canonieke tegenhanger Corpus Iuris Civilis van Justinianus. Ondanks dat de onvoorziene omstandigheden op juridisch vlak geen rol speelde in het Corpus Iuris Civilis, en daarmee ook binnen het Romeinse recht niet, baseerden de Kerkelijken zich op de Romeinse filosofie.

Hoogstwaarschijnlijk de eerste, doch zeker grootste Romeinse denker die dit leerstuk het licht liet zien, was Cicero. In zijn belangrijkste werk ‘De officiis’, probeer Cicero onder meer de vraag te beantwoorden wanneer het acceptabel is een overeenkomst (een belofte) niet na te komen. Hij stelt dat niet-nakoming acceptabel is, indien het nakomen van een belofte schadelijk zou zijn voor degene aan wie de belofte was gedaan, of, wanneer het nakomen van de belofte meer kwaad dan goed zou doen voor degene aan wie de belofte was gedaan. Het beroemdste voorbeeld dat hij ter ondersteuning van deze stelling gebruikt, is de situatie waarin de bewaarnemer van een zwaard het zwaard niet hoeft terug te geven, wanneer blijkt dat bewaargever ‘krankzinnig’ is geworden. In een dergelijk geval doet de bewaarnemer er goed aan de belofte (overeenkomst) om het zwaard terug te geven, niet na te komen.

Een voorbeeld zoals hierboven is omschreven, is niet zozeer rechtmátig, maar wel rechtváárdig. Het is een logisch geval waarin pacta sunt servanda niet het eindstation vormt. Contract ís niet altijd contract, in de zin dat een overeenkomst onder welke omstandigheid dan ook nagekomen dient te worden. Wanneer de omstandigheden dusdanig zijn veranderd ten opzichte van de situatie waarin het contract werd gesloten, zouden er mogelijkheden moeten zijn om de originele overeenkomst te wijzigen, of, indien nodig, te ontbinden. De bekrompenheid echter om niet open te staan voor een dergelijke oplossing en te zweren bij het zojuist genoemde adagium, is niet alleen de Fransen vreemd — ik richt mij dadelijk écht tot hen —, maar ook onze rechtspraak.

In de eerste helft van de vorige eeuw heeft ons land twee Wereldoorlogen gekend; in numero één bleef het neutraal, hoogstwaarschijnlijk door toedoen van de liberale premier — tevens Leids rechtsgeleerde — Pieter Cort van der Linden. Als gevolg van WOI werden veel (internationale) overeenkomsten in de problemen gebracht. Eenzelfde fenomeen zien wij nu ook, vanwege de oorlog in Oekraïne. Grondstoffen worden bijvoorbeeld duurder of zijn simpelweg niet (bijtijds) leverbaar. In zulke gevallen kan in ons rechtssysteem tegenwoordig art. 6:258 BW uitkomst bieden. Voordat dit leerstuk in 1992 werd gecodificeerd in ‘het Nieuwe BW’, was onze rechtspraak ten aanzien van de invloed van veranderende omstandigheden op overeenkomsten echter wat meer schuchter. Een drietal arresten, nu beter bekend als het Sarong-, Weefgetouw- en Mark is Mark-arrest, waren tekenend voor de (ongekende) terughoudendheid van de rechter.

Het eerste arrest betrof een oordel van de Hoge Raad over een overeenkomst die te maken had gehad met de veranderende omstandigheden van WOI. De overeenkomst was gesloten vóór het uitbreken van de oorlog, maar mede hierdoor kon het te leveren goed, katoen, niet geleverd worden. Op het moment dat de overeenkomst wel weer doorgang kon vinden waren de kostprijzen door de oorlog maar liefst gestegen met 70%. Ondanks deze extreem veranderde omstandigheden wilden ook de Nederlandse rechters niet mee in contractwijziging.

De andere arresten betroffen een vergelijkbare uitspraak. Indien u bij een deze rechterlijke uitkomsten een naar gevoel bekruipt, kan ik u geruststellen: u bent in goed gezelschap. Bij de laatstgenoemde, het Mark is Mark-arrest, had namelijk de alom bekende Leidse rechtsgeleerde Eduard Meijers een uiterst vervelende nasmaak aan overgehouden en vermeldde in zijn commentaar op dit arrest dat die beslissing ‘ons rechtvaardigheidsgevoel schaadt’ en dat dit er slechts toe kan leiden om ‘onze rechtvaardigheid impopulair te maken’. Niet vaak zijn de Belgen ons vóór of te slim af geweest, maar op dit gebied hebben ze het duidelijk een periode beter gedaan. Een op 11 oktober 1919 uitgevaardigde wet behelsde namelijk de mogelijkheid om overeenkomsten te herzien of te ontbinden die vóór of tijdens WOI waren aangegaan.

Desondanks is het leerstuk van de onvoorziene omstandigheden tot op heden niet algemeen aanvaard. Dat het in beide landen (Nederland en België) voor een lange periode, die bij onze Zuiderburen nog altijd voortduurt, geen algemeen aanvaard leerstuk was, kwam — kort gezegd — doordat onze wetboeken op de Franse Code Civil waren gebaseerd. De Code Civil bevatte namelijk geen spoortje van het leerstuk van onvoorziene omstandigheden. Sterker nog: tot 2016 was het leerstuk niet gecodificeerd, noch werd het breed aanvaard.

Het meest smeuïge en, tegelijkertijd, meest trieste voorbeeld van de Franse tegenstand ten aanzien van de leer van de onvoorziene omstandigheden (théorie de l’imprévision), betreft een uitspraak uit 1876. De zaak, beter bekend als ‘Canal de Craponne’, werd in dat jaar beslecht door de Cour de Cassation en zag op een overeenkomst die al ruim 300 jaar bestond.

In 1567 ontwierp Adam de Craponne een kanaal in Pélissanne, een gemeente in de Franse Provence, waarbij er werd afgesproken dat de lokale boeren zouden helpen met de bouw van het kanaal. De hulp bij de aanleg werd aangeboden, in ruil voor een vergoeding van drie ‘sol’ per elke twee hectare. De waarde van deze vergoeding was in het tijdsbestek van 300 jaar die zouden volgen dusdanig gedevalueerd, dat de diensten die door de boeren werden geleverd, niet meer konden worden gedekt — laat staan dat zij er een zakcentje aan over hielden. Om die reden werd er gepoogd het contract open te breken om een nieuw, redelijk tarief overeen te komen.

Waar de rechter in het nabij gelegen Aix-en-Provence nog oordeelde dat de gewijzigde economische omstandigheden van dusdanige aard waren, dat er voldoende reden was om een nieuwe vergoeding aan het contract te verbinden, dacht de Cour de Cassation hier anders over.

De hoogste, Franse rechterlijke instantie vernietigde de uitspraak van de rechter in ‘Aix’, met een verwijzing naar artikel 1134 van het Franse burgerlijk wetboek. In dit artikel stond namelijk de buitengewoon belangrijke regel — hét beginsel van het contractenrecht — vastgelegd, te weten: pacta sunt servanda. Aangezien deze regel door artikel 1134 als een algemene en absolute regel gold, zou het niet aan de rechter zijn om een tussen partijen gesloten overeenkomst te wijzigen.

De oude, Franse Code Civil was aldus behoorlijk gesteld op pacta sunt servanda en dus het behoud van de overeenkomst. In artikel 1134 van dit wetboek stond dan ook dat contracten slechts aangepast konden worden ingeval van wederzijdse instemming der partijen of ‘om redenen die de wet toestaat’. Aangezien het leerstuk van de onvoorziene omstandigheden nog niet was gecodificeerd, kon dit geen reden vormen om de overeenkomst te wijzigen. Indertijd was de rechter — net als in Nederland — niet meer dan de spreekbuis van de wetgever (‘la bouche de la loi’), waardoor de Cour de Cassation weigerde de vergoeding, en daarmee overeenkomst, te wijzigen — ondanks de ongelooflijk gewijzigde omstandigheden.

Maar liefst 150 jaar later werd de strekking van dit arrest in Frankrijk aan de kant geschoven door de hervormingen van het contractenrecht. In de tussentijd was wel voor de zogeheten ‘contrats administratifs’ de mogelijkheid ontstaan om een beroep te doen op de onvoorziene omstandigheden, terwijl commerciële partijen veelal onder deze strenge rechtspraak uit probeerde te komen middels arbitrage- of hardship-clausules. Tegenwoordig biedt artikel 1195 van de Code Civil een uitkomst ingeval van sterk gewijzigde omstandigheden. Het interessante aan dit artikel is dat een zogenoemde ‘ heronderhandelingsplicht ’ voor partijen is gecodificeerd. Dit betekent dat partijen zijn gehouden om in beginsel zélf tot een mogelijke oplossing te komen om een contract te wijzigen of eventueel te ontbinden. Voordeel hiervan is dat een overeenkomst tussen partijen in stand kan worden gehouden — in desnoods gewijzigde vorm — zonder dat de rechter aan te pas hoeft te komen.

Hoewel de toepassing van een heronderhandelingsplicht tussen partijen binnen het Nederlandse rechtssysteem niet is uitgesloten, staat deze plicht niet zonder meer vast. Binnen de Nederlandse rechtspraak zijn er slechts verscheidene uitspraken te vinden waarbij de rechter de heronderhandelingsplicht, ingeval van onvoorziene omstandigheden, als algemeen aanvaard leerstuk beschouwd. Bovendien is er binnen de Nederlandse literatuur ook geen sprake van eensgezindheid.

Tegenstanders waarschuwen onder meer voor een verregaande juridisering van het onderhandelingstraject, aangezien een (mogelijke) uiteindelijke procedure niet alleen zal zien op de onvoorziene omstandigheden en de gevolgen hiervan, maar ook op de poging tot heronderhandeling van de partijen.

Het uitgangspunt van een heronderhandelingsplicht is echter mogelijk zo gek nog niet, zeker wanneer men bedenke dat deze plicht ook is gecodificeerd in de UNIDROIT Principles én in de Principles of European Contract Law. Indien de plicht ertoe zou leiden dat partijen méér verantwoordelijkheid dragen en zich hier ook bewust van zijn, kan het immers zo zijn dat de wíl en bereidheid om te heronderhandelen groter is. In dat geval zouden overeenkomsten tussen partijen behouden kunnen worden en zou de tussenkomst van de rechter tot een minimum worden gedreven. Hoewel dit allemaal hypothetisch is, biedt het stof tot nadenken. Wellicht zijn het toch niet zulke rare jongens, die Fransen.