Beslag op ‘bragging rights’

Geschreven door Bouchra Boulouize op 26-06-2022

De politie Oost-Nederland had onlangs een primeur: voor het eerst is beslag gelegd op ‘NFT’s’. Meerdere digitale kunstwerken zijn in een onderzoek naar de verkoop van privé-gegevens in beslag genomen.1 Er is veel te doen om NFT’s. Zo is ‘just setting up my twttr’: een ogenschijnlijk nietszeggend zinnetje, een tweet waarvan elk woord zo’n $580.000 waard was. Deze tweet is de eerste tweet van Twitter-CEO Jack Dorsey en is vorig jaar als ‘digitaal kunstwerk’, een NFT, verkocht voor 2,9 miljoen dollar.2 Dit jaar heeft de huidige eigenaar geprobeerd deze NFT weer te verkopen voor de niet-schamele verkoopprijs van $48 miljoen. De veiling sloot na in totaal 7 biedingen met als hoogste bod een kleine $280.3 Het is duidelijk dat NFT’s een enorme waarde kunnen vertegenwoordigen waardoor het voornoemde beslag van de politie zo gek nog niet is. Het roept echter wel de vraag op wát de politie nou precies beslagen heeft. Ook dringt zich de vraag op wat de rol van de vermogensrechtelijke kwalificatie in deze kwestie is. Met andere woorden: Hoe kan beslag worden gelegd op iets waarvan voor wat het vermogensrecht betreft onduidelijk is wat het precies is? In onderhavige bijdrage ga ik op deze vragen in. Ik concludeer de bijdrage met een samenvatting.

Bored apes, GIFS en avatars, wat is een NFT?

NFT’s worden vaak in één adem genoemd met bitcoins of cryptocurrency in het algemeen. Een NFT is echter een categorie op zich. De afkorting NFT staat voor Non Fungible Token wat betekent dat de ene NFT niet gelijk is aan een andere NFT (een NFT is dus non-fungible)4. Dit, in tegenstelling tot bijvoorbeeld een bitcoin, een vorm van cryptovaluta. De ‘fungibility’ van een bitcoin is te vergelijken met de inwisselbaarheid van de ene euromunt voor de andere euromunt. Het maakt voor de waarde van een euromunt niet uit of je de euromunt hebt gevonden op straat of dat de euromunt is gegeven als wisselgeld in de supermarkt. De ene euro is de andere euro. Met NFT’s is dat anders.

Omdat vrijwel alles omtrent NFT’s digitaal is, is het verschil het beste uit te leggen aan de hand van een voorbeeld. Van elk object, digitaal of fysiek, kan een NFT worden gemaakt. Ik zal uitleggen wat een koper van een NFT nu in handen krijgt aan de hand van het kunstwerk ‘Morons’ van graffiti-kunstenaar Banksy. 5 Het fysieke exemplaar van de Banksy-print werd als onderdeel van de over te brengen boodschap, verbrand en omgezet in een NFT. Hoewel iedereen het digitale plaatje van de Banksy-print (ofwel: de token) kan kopiëren, is er maar één eigenaar: de koper. De koper van een NFT is te identificeren aan de hand van een unieke identificatiecode. Door middel van een smart contract wordt de NFT gecreëerd (de veelgebruikte term in deze context is ‘gemunt’), en overgedragen aan de eigenaar.6 De informatie inzake het contract wordt toegevoegd aan de blockchain, een soort digitaal grootboek, waarin alle gegevens omtrent de NFT zijn opgeslagen en tevens raadpleegbaar zijn.7 Alvorens in te gaan op de manier waarop de eigendom van een NFT wordt bewezen, wil ik benadrukken dat de term ‘eigendom’ in deze digitale context niet op één lijn ligt met het eigendomsbegrip zoals wij dat kennen in het Nederlandse vermogensrecht.

Hoe het precies zit met deze kwalificatie van een NFT naar Nederlands vermogensrecht, komt verderop in deze bijdrage aan bod. Zodra een NFT wordt gekocht, wordt hij overgebracht naar de digitale wallet van de koper. Het token bewijst dan dat deze specifieke, gekochte kopie van het digitale bestand, het origineel is. De persoonlijke sleutel die bij de aankoop van het NFT wordt gecreëerd, bewijst eveneens dat de koper eigenaar is van het origineel. Een belangrijke eigenschap van de blockchain is dat de eigendomsgeschiedenis van een digitaal object, zoals een NFT, getraceerd kan worden.8 De eerste, tevens publieke sleutel van een NFT is een permanent onderdeel van de geschiedenis van de NFT die eveneens kan aantonen dat het aangekochte token gecreëerd is door een bepaald persoon, bijvoorbeeld Banksy.9 Deze gegevens zijn te raadplegen op de blockchain.

‘’Onstoffelijk, doch beheersbaar”

De vermogensrechtelijke kwalificatie van NFT’s leidt met name door de onstoffelijkheid ervan tot hoofdbrekens. In feite zou een NFT omschreven kunnen worden als een op de blockchain geregistreerd uniek echtheidscertificaat van een digitaal kunstwerk wat elders op het internet is opgeslagen.10 De NFT valt dus (door de onstoffelijkheid) buiten het eigendoms- en zaaksbegrip van art. 5:1 BW jo. art. 3:2 BW.11 Een NFT ‘gedraagt’ zich als een zaak: ze worden immers alom gecreëerd, verkocht en doorverkocht, maar toch ís het geen ‘zaak’. Ik waag me niet aan de illusie dat ik met de in deze bijdrage beschikbare ruimte, een accurate beschrijving kan geven van de afwegingen die momenteel de literatuur op dit gebied domineren. Daarvoor is de materie simpelweg te complex. Toch denk ik dat in het huidige Nederlandse privaatrecht, meer ruimte is voor de NFT’s dan op het eerste gezicht wordt gedacht. Immers, reeds in 2012, in het arrest HR Beeldbrigade is de titel 7.1 BW inzake koop, van toepassing geacht op verkrijging van een digitale kopie van software.12 Net als een NFT is een digitale kopie van software onstoffelijk, maar toch dermate waardevol dat het interessant genoeg is voor een overdracht tegen betaling.

Het gaat mij in de context van deze bijdrage met name om de overweging die de Hoge Raad ten grondslag legt aan het van toepassing verklaren van titel 7.1 BW op de overdracht van de kopie van software. Opmerkelijk is namelijk dat de Hoge Raad, zonder zich uit te laten over de vermogensrechtelijke kwalificatie van software, uitlegt dat de titel inzake koop van toepassing is. Zoals bekend, is de kooptitel alleen van toepassing op goederen.13 Software, maar ook NFT’s vallen buiten de begripsomschrijving van een goed. De Hoge Raad ziet in art. 7:47 BW (titel 7.1 BW is volgens dit artikel eveneens van toepassing op vermogensrechten) de intentie van de wetgever een ruim toepassingsbereik te willen geven aan titel 7.1 BW.14 Uit de overweging van de Hoge Raad volgt dat de overeenkomst tot aanschaf van software, ertoe strekt de verkrijger iets te verschaffen dat geïndividualiseerd is en waarover hij feitelijke macht kan uitoefenen.15 Het is in mijn optiek precies deze omschrijving waar het concept van de NFT als een puzzelstukje in past. Uiteraard zijn in de literatuur ook op dit gebied de meningen verdeeld en de visies verschillend. Zo spreekt Neppelenbroek in niet mis te verstane termen van een ‘lege huls’ wanneer hij het over NFT’s heeft.16 De vermogensrechtelijke kwalificatie van NFT’s is aldus het onderwerp van een levendige discussie in de (civielrechtelijke) literatuur. Voor wat betreft het strafrecht ligt dat weer anders, zoals we zullen zien. Voor een beslag in een strafzaak is de vermogensrechtelijke kwalificatie van hetgeen wat wordt beslagen veel minder relevant.

HR Runescape revisited

Eenieder die enige inleiding in het strafrecht heeft gehad, zal zich het ‘Elektriciteitsarrest’ en het later gewezen ‘Runescape-arrest’ kunnen herinneren. In beide zaken kwam de strafrechtelijke definitie van een goed, respectievelijk ‘voorwerp’, naar voren. Zonder in te gaan op het in beide zaken spelende, specifieke feitencomplex, wordt uit die arresten duidelijk dat in het strafrecht een (veel) ruimer begrip van goederen wordt gehanteerd.17 In dit kader is met name het Runescape-arrest van belang omdat daarin ten aanzien van in game-bezittingen is bepaald dat zij vielen onder het goederenbegrip, daar het mogelijk was de “exclusieve en feitelijke heerschappij” over deze in game-bezittingen uit te oefenen.18 In wezen geldt ook voor de NFT’s, dat het mogelijk is om daar de exclusieve en feitelijke heerschappij over uit te oefenen. Zoals hierboven onder “onstoffelijk doch beheersbaar” is uitgelegd, is een dergelijke eigenschap enigszins van belang voor de vermogensrechtelijke kwalificatie, maar kent het niet hetzelfde gewicht als in het strafrecht. Het is zelfs zo dat het goederenbegrip niet als een synoniem van het civielrechtelijke goederenbegrip mág worden opgevat, wanneer het gaat om strafvorderlijke doeleinden van inbeslagneming.19 De vatbaarheid van een goed voor beslag is dus afhankelijk van de strafvorderlijke doeleinden die al dan niet met dat beslag worden gediend.20 Dit beantwoordt direct de vraag waarom het mogelijk is beslag te leggen op NFT’s, terwijl onder de civilisten het laatste woord nog lang niet is gesproken over de vermogensrechtelijke kwalificatie ervan.

Conclusie 

Waar de één spreekt van een ‘lege huls’, spreekt de ander van een goudmijn. In de intrigerende, digitale kunstwereld gelden totaal andere spelregels. Het feit dat het (vermogensrechtelijk gezien) niet duidelijk is wat een koper precies in handen krijgt, blijkt geen obstakel voor de levendige handel in NFT’s. Digitale plaatjes van verveeld kijkende apen (de zogeheten Bored Ape NFT’s) worden gesleten voor niet minder dan $194.000 en verschaffen niet alleen het digitale plaatje, maar ook toegang tot een exclusieve ‘club’ van houders van een NFT uit de Bored Ape NFT-collectie.21 De enorme waardes die schuil kunnen gaan achter ogenschijnlijk nietszeggende digitale kunstwerken zijn dan ook evenmin bij de politie onopgemerkt gebleven. Zij hoefden door de ruime definitie van het goederenbegrip geen acht te slaan op het ontbreken van een vermogensrechtelijke kwalificatie van een NFT. Toch leidt onder andere en wellicht met name, het gebrek aan zekerheid over de vermogensrechtelijke status van een NFT tot scepsis. Voor velen is de aanschaf van een NFT, niet meer en niet minder dan de aanschaf van ‘bragging rights’: het recht om op te scheppen.

1. ‘Politie legt voor het eerst beslag op NFT’s’, rtlnieuws.nl. 
2. ‘’Jack Dorsey’s First Tweet’ NFT Went on Sale for $48M. It Ended With a Top Bid of Just $280.’, coindesk.com. 
3. Idem. 
4. ‘Non Fungible Token (NFT)’, Ethereum.org. 
5. ‘An Original Banksy Has Been Burned and Turned Into an NFT’, decrypt.co. 
6. De definitie van het begrip ‘smart contract’ wordt omwille van de leesbaarheid van de hoofdtekst hierna uitgelegd. Een smart contract is in wezen een contract wat zichzelf uitvoert op het moment dat aan de overeengekomen voorwaarden is voldaan. Het contract zelf is daardoor in feite computercode, opgeslagen op het eerdergenoemde ‘digitale grootboek’ de blockchain. S.D. Levi & A.B. Lipton, ‘An Introduction to Smart Contracts and Their Potential and Inherent Limitations’, Harvard Law School Forum on Corporate Governance 2018. 
7. Idem. 
8. Deze mogelijkheid fungeert daarmee als een soort controlemechanisme op de echtheid van het NFT en op de betrouwbaarheid van de eerdere transacties. ‘How to Track and Verify NFT Transactions in 2022’, nonfungibletalk.com. 
9. Idem. 
10. M. van der Spoel, ‘Non-Fungible Tokens: weet wat u koopt!’, 27 mei 2021 ictrecht.nl. 
11. De Munnik, in Sdu Commentaar Vermogensrecht 2022, art. 5:1 BW 2021, aant. 1. 
12. HR 27 april 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV1301, r.o. 3.5 (De Beeldbrigade/Hulskamp). 
13. Art. 7:1 BW jo. art. 7:47 BW. 
14. E.M.L. Moerel e.a., Homo Digitalis (Handelingen Nederlandse Juristen-vereniging 2016-1), Deventer: Wolters Kluwer 2016. 
15. Cursivering aangebracht door prof. mr. T.F.E. Tjong Tjin Tai in zijn ten behoeve van dit artikel, door mij aangehaalde bijdrage in E.M.L. Moerel e.a., Homo Digitalis (Handelingen Nederlandse Juristen-vereniging 2016-1), Deventer: Wolters Kluwer 2016. 
16. E.D.C. Neppelenbroek, ‘Een token van de tijd. Het Non Fungible Token als omhulsel van een goederenrechtelijke leegte’, Tijdschrift voor Internetrecht 2021 afl. 4. 
17. HR 23 mei 1921, NJ 1921, P. 564 e.v., m. nt. Taverne (Elektriciteitsarrest) en HR 31 januari 2012 ECLI:NL:HR:2012:BQ9251, m. nt. N.Keijzer (Runescape). 
18. Het ging in deze zaak om het goederenbegrip zoals dat wordt gebezigd in art. 310 Sr inzake diefstal. HR 31 januari 2012 ECLI:NL:HR:2012:BQ9251, m. nt. N.Keijzer, r.o. 3.6.2 (Runescape). 
19. Van der Meij, in: T&C Strafvordering, art. 134 Sv, aant. 4 en  HR 20 november 1990 ECLI:NL:PHR:1990:AD1287, in deze zaak is bepaald dat ook een lijk bijvoorbeeld, vatbaar is voor inbeslagname. 
20. Idem. 
21. De prijs van dit NFT is overigens de prijs na een (plotselinge) flinke daling van zo’n 55% van de waarde en is geconstateerd op 9 mei 2022.  ‘Bored Ape Yacht Club’, opensea.io en ‘Bored Ape Yacht Club, Other Ethereum NFT Prices Plummet as Crypto Market Crashes’, decrypt. co.

Terug naar nieuwsoverzicht