Elke jurist is zich bewust van het bestaan van de zakelijke rechten die in boek 5 van ons Burgerlijk Wetboek staan. Zo zal u mij niet gek aankijken als ik u vertel dat een groot deel van Amsterdam in erfpacht is uitgegeven of dat een flatgebouw gesplitst is in appartementsrechten. In de openbare registers zijn deze feiten dan ook allemaal makkelijk op te zoeken en is het doen van recherche voor de notaris goed uitvoerbaar wanneer hij wordt geconfronteerd met de levering van onroerend goed.1 Mocht de notaris deze recherche niet hebben uitgevoerd of op een verkeerde wijze hebben uitgevoerd en hij niet aan zijn zorgplicht of onderzoeksplicht heeft voldaan, dan kan het hem tuchtrechtelijk verweten worden en kan aan de betrokken notaris een maatregel worden opgelegd.

Maar wat als ik u vertel dat er zakelijke rechten bestaan die níét door ons Burgerlijk Wetboek worden geregeld en ook niet door bijzondere wetgeving? Dat deze zakelijke rechten soms niet altijd goed ingeschreven staan in de openbare registers, maar dat deze zakelijke rechten toch wel echt bestaan? Sterker nog, men voert er procedures over. Ik heb het over de zogenoemde oud-vaderlandse rechten. Deze rechten zijn zo oud dat ze dateren uit een tijd die nog stamt van voor de invoering van ons Burgerlijk Wetboek in 1838 en niet gerekend kunnen worden tot de in de wet genoemde gevallen. Over wat voor soort rechten hebben wij het hier nu eigenlijk?

Het gaat hier onder meer om oude ambachtsheerlijke rechten, zoals het visrecht, het jachtrecht, het pootrecht en het recht op windvang; dingen waarvan men zou verwachten dat ze niet meer bestaan. De notaris wordt af en toe nog wel eens met deze rechten geconfronteerd, ondanks dat ze (dat zal zo blijken) niet altijd even toegankelijk zijn. In dit stuk zal worden ingegaan op de manier waarop specifiek het visrecht inzichtelijk is en de vraag of het wenselijk is dit eventueel (verder) te reguleren, net zoals het jachtrecht. Eerst zal de geschiedenis van de rechten aan bod komen. Daarna zal ik het visrecht bespreken en wordt duidelijk waarom het visrecht voor eventuele problemen kan zorgen binnen de notariële praktijk. Vervolgens zal ik ingaan op de manieren waarop het visrecht eventueel anders kan worden geregeld, door het jachtrecht, een ander oudvaderlands recht, onder de loep te nemen. Tot slot zal ik kort afsluiten en hieraan wat persoonlijke opmerkingen toevoegen. Op deze manier wordt er meer ruchtbaarheid gegeven aan het bestaan van deze rechten en is hopelijk duidelijk welke problemen zich bij het visrecht kunnen voordoen.

De oud-vaderlandse rechten hebben hun oorsprong in de middeleeuwen. In deze tijd gaven koningen aan hun vertrouwde leenmannen, vaak lokale heren, hun land in leen uit. Dit was in deze tijd nodig om hun koninkrijk op een goede wijze te kunnen besturen. Dit kwam, omdat er onder meer nog geen moderne transportmethodes en snelle communicatiemiddelen waren. Bij deze lenen werden vaak ook andere rechten uitgegeven, waardoor deze decentrale manier van besturen beter mogelijk werd.2 Deze de facto stukjes overheidsgezag worden ook wel ‘heerlijkheid’ genoemd, en konden bijvoorbeeld het recht inhouden om een baljuw aan te stellen (een soort politieman en lage rechter). Het is dan ook een deel van deze rechten, zoals het hiervoor genoemde visrecht, jachtrecht etc., dat nu bekend staat als oud-vaderlandse rechten. Deze rechten bleven grotendeels ongewijzigd huishouden in ons land tot aan de Franse revolutie. Onder het motto ‘Vrijheid, gelijkheid en broederschap’, werden de uit het feodale stelsel stammende heerlijke rechten in 1798 afgeschaft.3 Nadat de Fransen uit ons land waren verdwenen, werd een deel van deze rechten weer hersteld in een Soeverein Besluit.4 In 1848 werden de heerlijke rechten afgeschaft, maar bleven rechten die niet toezagen op ‘publiekrechtelijk’ gezag wel gehandhaafd.5 Dit zijn onder meer het (‘heerlijk’) vis- en jachtrecht. De vraag is dan; hoe worden deze rechten in moderne zin aangeduid, aangezien de uitgifte van de rechten een ‘publiekrechtelijk’ karakter droeg in de middeleeuwen?

Al sinds de 15e eeuw heeft de receptie van het Romeinse recht ervoor gezorgd dat veel van deze rechten een civielrechtelijke kleur hebben gekregen.6 Dit is nu niet anders. Het visrecht wordt bijvoorbeeld omschreven als ‘het zakelijk recht om met uitsluiting van anderen te vissen in een aan een ander in eigendom toebehorend water’. 

Op grond van een oude overgangswet uit het begin van de 19e eeuw is een deel van deze rechten nog steeds van kracht in ons land.8 Deze rechten zijn echter pas vanaf 1992 inschrijfbare feiten geworden, omdat het vanaf dat moment registergoederen werden.9 Doordat de verplichting om de oude zakelijke rechten in te schrijven pas in 1992 in de wet kwam, zijn er dus oude zakelijke rechten die wel bestaan maar niet zijn ingeschreven. Daarnaast kan het zo zijn dat deze rechten teniet zijn gegaan door ruilverkaveling, zoals aan de hand was in een procedure voor de Rechtbank Noord-Holland.10 Dit kan voor de notaris, die zich niet elke dag met dit soort buitengewone rechten bezighoudt, soms nog wel eens voor de nodige problematiek zorgen.

In deze casus wilde een vissersvereniging ambachtsheerlijke visrechten kopen. Dit deed zij van een BV, die meende rechthebbende te zijn van visrechten die zouden rusten op een deel van de Ringvaart van Heerhugowaard. Uiteindelijk bleek uit een rapport dat de visrechten door ruilverkaveling teniet waren gegaan en werd de betrokken notaris aangesproken. De notaris stelde echter dat hij niet aansprakelijk was. Hij had namelijk de vissersvereniging gewaarschuwd dat hij niet zeker wist of de visrechten nog wel bestonden. Daarna heeft de notaris aangeboden om onderzoek te doen in het Kadaster. Dit zou dan wel extra kosten met zich meebrengen. Hier stemde de vissersvereniging niet mee in, waardoor de Rechtbank oordeelde dat het handelen van de notaris in deze (civiele) casus juist was. Thans zou men denken dat daarmee de kous af is. De tuchtrechter had in een vergelijkbare zaak echter een heel ander oordeel.11

In deze casus werd aan de notaris een maatregel opgelegd. Zij had visrechten ingeschreven in de openbare registers die uiteindelijk niet meer bleken te bestaan. Omdat het ging om een onderwerp wat niet dagelijks in de notariële praktijk voorbij komt, moest de notaris zich daarin verdiepen. Zij mocht niet zonder deugdelijk vooronderzoek de rechten inschrijven.

Zo is dus te zien dat de manier waarop sommige van deze rechten, in dit geval dus het visrecht, tegenwoordig worden beheerst, soms kan leiden tot vervelende gevolgen. Van deze visrechten is namelijk niet altijd duidelijk of zij nou wel of niet bestaan door het gebrek aan goede documentatie en informatie in de openbare registers. Dit komt onder meer doordat dit (heerlijk) visrecht grotendeels wordt beheerst door het privaatrecht. Ook is hiervoor al aangegeven waarom zij niet altijd zo inzichtelijk zijn; er is namelijk een leemte in de openbare registers. Kan het dan ook anders?

Een van de oud-vaderlandse rechten die feitelijk nog wel bestaat, maar niet meer puur privaatrechtelijk geregeld is, is het jachtrecht. Het heerlijk jachtrecht behoorde oorspronkelijk ook tot de oud-vaderlandse rechten en was aan het begin van de 19e eeuw op vergelijkbare manier geregeld als het visrecht. Al in de 19e eeuw was dit jachtrecht onderhevig aan kritiek (er werd naderhand gesproken over ‘het moeilijke jachtvraagstuk’).12 De Nederlandsche Juristen-Vereeniging heeft zich ook gebezigd met dit vraagstuk. Onder meer werd dit besproken tijdens de vergadering(en) van deze vereniging en was men het eens dat afschaffing van de heerlijke jachten bevorderd moest worden.13 Enkele jaren later werd de Jachtwet 1923 ingevoerd en werden de heerlijke jachtrechten afgeschaft. Zodoende verdween het (heerlijke) jachtrecht uit het privaatrecht.

Tegenwoordig wordt het jachtrecht door de Wet Natuurbescherming 2017 geregeld. Een vereiste om te mogen jagen is het houden van een jachtakte. Deze wordt alleen verleend indien degene die jachthouder is van een jachtveld14, waarbij de grondeigenaar in beginsel jachthouder is op zijn perceel.15 In deze zin lijkt het erop dat het zakelijke eigenschappen heeft. In de literatuur wordt hierover gediscussieerd, maar vaststaat dat het wel gezien kan worden als vermogensrecht.16 Noemenswaardig is nog wel dat het jachtrecht tot op een bepaalde hoogte verschilt van het hiervoor genoemde visrecht, nu de Hoge Raad stelde dat het géén zakelijk recht is, maar een recht met eigen aard (een eigenaardig recht dus!). Buiten dat feit om heeft de wetgever toentertijd een slecht geregistreerd recht op een andere manier willen regelen. Toen is gekozen om het jachtrecht verder te reguleren, waardoor verwarring voorkomen kon worden. Dit lijkt op het eerste blik een goede optie, maar met de komst van de Jachtwet 1923 waren de problemen nog niet opgelost.

De afwikkeling voor de schadeloosstelling van voormalige rechthebbenden op een jachtrecht bleek namelijk een enorm moeilijke opgave. Zo moest onder meer vastgesteld worden of alle jachtrechten nog geldig waren en wat haar omvang was.17 Dit leidde tot een trage afwikkeling en een groot tijdsverschil tussen de invoering van de Jachtwet 1923 en het uiteindelijk schadeloos stellen van de voormalig rechthebbende.

Uiteindelijk was wel behaald wat men wilde bereiken; het heerlijke jachtrecht uit het privaatrecht halen. De vraag of het wenselijk is om een oud-vaderlands recht, zoals het visrecht, op een andere manier in te vullen zodat deze meer inzichtelijk is, is zeer complex. Hierboven is slechts kort aan de orde gekomen wat de gevolgen zijn en waren van het wel of niet reguleren van zo’n recht. Wel moge duidelijk zijn dat er nog altijd enige verwarring kan ontstaan onder het huidige systeem of een visrecht nog wel of niet bestaat – en, als deze wel bestaat, waar het desbetreffende visrecht dan op rust. Hierdoor is het voor de notariële praktijk een slecht geregistreerd recht en kan er een belang bestaan bij reguleren voor betere afwikkeling van transacties. Zo kan onder meer tuchtrechtelijke aansprakelijkheid, zoals in de hiervoor genoemde casus, worden voorkomen.18

Eén van deze opties is om het, net zoals het heerlijk jachtrecht, af te schaffen en het te regelen in een aparte wet. Hierdoor wordt het notariaat ontheven van een last. Het is echter zo makkelijk nog niet; de afwikkeling kan, net zoals bij het jachtrecht, een moeilijk proces zijn. Aangezien op nog aanzienlijk veel wateren van Nederland deze visrechten rusten, kan er een soortgelijke situatie ontstaan.19 Daarnaast is het aantal procedures dat gevoerd wordt over deze rechten waarschijnlijk niet zo groot als bij verscheidene andere gebieden binnen het notariaat. Het zou goed kunnen zijn dat de voordelen die het notariaat dan geniet in die zin niet opwegen tegen regulering van dit recht. De hoeveelheid werk die namelijk verzet moet worden, is vele malen groter dan het inhuren van een expert ingeval een notaris wordt geconfronteerd met visrechten. Daarbij komt dit in de praktijk ook niet elke dag voor. Het ziet er dan ook niet naar uit dat het visrecht binnenkort op de manier zoals wij het kennen, zal worden afgeschaft – en dat is (voor de rechtshistorici onder ons) misschien wel goed zo. Dat betekent dus in de tussentijd voor de notaris; verricht alstublieft goed onderzoek voordat u gaat passeren!

1. Zie onder meer art. 3:17 BW.
2. F.C.J. Ketelaar, Oude zakelijke rechten vroeger, nu en in de toekomst, Universitaire pers Leiden 1978, p. 9.
3. Zie art. 24 tot en met 27 Staatsregeling van 1798.
4. Soeverein Besluit van 26 maart 1814, Stb 46.
5. J. van Mourik, ‘Het jachtrecht - een evaluatie van het jachtrecht in vermogensrechtelijk perspectief’, WPNR 2018(7177), p. 6.
6. Ketelaar 1978, p. 13.
7. Idem, p. 219.
8. Zie art. 1 Wet van 16 mei 1829, Stb. 29.
9. Zie art. 150 lid 1 Overgangswet nieuw Burgerlijk Wetboek jo art. 3:17 BW. 
10. Rb Noord-Holland 13 oktober 2021, ECLI:NL:RBNHO:2021:8963.
11. Hof Den Bosch (Kamer voor het notariaat) 19 augustus 2019, ECLI:NL:TNORSHE:2019:19.
12. J.H.F. Bloemers, De ontwikkeling van het jachtrecht en zijn toekomst bij de vorming van jachtschappen, Groningen 1933, p. 88.
13. Handelingen Nederlandsche Juristen-Vereeniging (1892), p. 23.
14. Art. 3.28 lid 2 sub c jo. 3.26 lid 1 sub b Wnb.
15. Mourik 2018, p.2.
16. Idem, p. 2.
17. Ketelaar 1978, 108.
18. Hof Den Bosch (Kamer voor het notariaat) 19 augustus 2019, ECLI:NL:TNORSHE:2019:19
19. Ketelaar 1978, p.219.