Strafbaarstelling op basis van verwacht toekomstig gedrag
Ondermijning van het recht?

Iedereen kent het schrikbeeld van Amerikaanse gevangenissen. De gevangenisstraf lijkt een populaire maatregel in the USA. Niet alleen kent dit land een hoog percentage van mensen dat vastzit, ook worden er soms absurd hoge straffen uitgedeeld. Zo is een gevangenisstraf van 160 jaar niet onrealistisch. Oftewel, America, the land of the – not so – free. In veel staten, waaronder Pennsylvania, is er sprake van overvolle gevangenissen en recidive.[1] [2] Om deze kwestie aan te pakken, staat de staat Pennsylvania op het punt om een nieuwe, effectievere manier van straftoemeting te introduceren.[3]

Deze nieuwe wijze van straftoemeting houdt in dat rechters in Pennsylvania hun straffen in de toekomst zullen laten afhangen van het toekomstige gedrag van de verdachte. Dit betekent dat rechters niet alleen zullen kijken naar het gedrag naar aanleiding waarvan de verdachte nu bestraft moet worden, maar ook naar het gedrag dat deze persoon naar verwachting in de toekomst zal vertonen. Dit zogenoemde “risk-assessment” wordt door sociale wetenschappers berekend met behulp van statistieken en modellen. Zo bepalen punten die aan bepaalde eigenschappen (o.a. welk geslacht iemand heeft; welke leeftijd iemand heeft; of iemand een crimineel verleden heeft) zijn gekoppeld of iemand een laag, middelmatig of hoog risico loopt nog een keer de fout in te gaan. Deze uitgerekende kans op recidive zal door de rechter worden meegenomen wanneer hij de strafmaat bepaalt.

Over het algemeen is het onproblematisch en zelfs gebruikelijk om recidive zwaarder te bestraffen. De voormalig minister van Justitie en Veiligheid kwam met zo’n voorstel.[4] Het gaat hier echter om gevallen van recidive die achteraf zijn komen vast te staan. Voor de eerste keer dat de wetsovertreder het strafbare feit begaat, krijgt hij, kort door de bocht, de in de wet bepaalde straf opgelegd. Wanneer hij voor de tweede keer een soortgelijk feit begaat, zal hij of zij, omdat er sprake is van recidive, zwaarder bestraft kunnen worden door bijvoorbeeld minimumstraffen in te voeren bij recidive. Dit is echter pas aan de orde, wanneer de recidive achteraf op basis van daadwerkelijk vertoond gedrag is vastgesteld. Ik noem als voorbeeld artikel 123b WVW. Uit dit artikel blijkt dat het rijbewijs ongeldig wordt verklaard van bestuurders die binnen vijf jaar tijd twee keer worden opgepakt voor het rijden onder invloed of weigeren mee te werken aan een alcoholonderzoek. Maar zoals al eerder benadrukt, gaat het hier om een zwaardere bestraffing van recidive achteraf. Hier is dus sprake van een totaal andere situatie dan van die in Pennsylvania. In Pennsylvania zullen rechters op voorhand recidive strafbaar stellen, terwijl een nieuwe overtreding nog niet is begaan, laat staan bewezen. De voor- en nadelen van dit systeem zullen tegen elkaar worden afgewogen.

Het idee achter deze aanpak in Pennsylvania is dat er minder criminaliteit zal zijn en dat er minder mensen in de gevangenis komen te zitten. Wanneer iemand nul tot geen groot risico loopt nog een keer in de problemen te komen, zal de rechter diegene een lage of zelfs helemaal geen gevangenisstraf opleggen. Criminelen van wie wel verwacht wordt dat zij in de toekomst de wet zullen overtreden, hangt juist een hoge gevangenisstraf boven het hoofd.[5]  Dit is precies waar Pennsylvania behoefte aan lijkt te hebben.            

De nieuwe manier van straftoemeting in Pennsylvania is efficiënt. Het lijkt namelijk goedkoper te zijn om wetsovertreders te veroordelen voor strafbare feiten die eventueel in de toekomst zullen worden begaan, dan het apart bestraffen van elk van deze feiten of dan het innemen van celruimte door overtreders van wie het niet waarschijnlijk is dat zij de wet nog een keer zullen overtreden.             

Stel, iemand begaat een overtreding en krijgt daarvoor een gevangenisstraf van een jaar. Twee maanden nadat deze persoon weer op vrije voeten is gekomen, begaat hij een zelfde soort overtreding als die waarvoor hij eerder een jaar heeft vastgezeten. De rechter veroordeelt deze persoon dan weer tot een jaar gevangenisstraf. Dit proces zou zich zomaar een aantal keer kunnen herhalen. Dit betekent simpel gezegd dat de  rechter zich een aantal keer moet verdiepen in de zaak van dezelfde persoon die nagenoeg steeds bijna dezelfde strafbare feiten begaat. Dit is erg kostbaar. Het is veel efficiënter deze persoon bij de eerste keer te veroordelen voor al zijn eventueel te plegen feiten.            

Ook biedt het nieuwe straftoemetingsstelsel ook de mogelijkheid om personen van wie het onwaarschijnlijk is dat ze opnieuw een strafbaar feit zullen plegen een lagere gevangenisstraf op te leggen dan gebruikelijk is. Het heeft namelijk geen zin om iemand lang vast te houden voor een feit dat hij hoogstwaarschijnlijk niet nog eens zal begaan. Stel, iemand overtreedt de wet en krijgt een gevangenisstraf opgelegd van vijf jaar. Hij blijkt echter eenmalig de fout in te zijn gegaan en zal in de toekomst geen verdere strafbare feiten begaan. Is het dan wel effectief om diegene vijf jaar lang vast te houden, terwijl duidelijk is dat hij de het strafbare feit überhaupt niet meer zal begaan? Het is veel efficiënter een (gevangenis)straf bij deze persoon op te leggen die strookt met zijn te verwachten gedrag in de toekomst. De rechter in Pennsylvania zal bijvoorbeeld kunnen besluiten een gevangenisstraf van 1 jaar op te leggen of zelfs helemaal geen gevangenisstraf op te leggen. Ook deze gang van zaken zal de staat Pennsylvania veel geld schelen en zorgt er bovendien voor dat er minder mensen vast komen te zitten. 

Zo op het eerste gezicht lijkt de nieuwe maatregel grote praktische voordelen met zich te brengen. Zoals hierboven uiteengezet zal de criminaliteit afnemen en zullen de gevangenissen hun capaciteit in mindere mate overschrijden. Maar er zitten wel wat haken en ogen aan dit systeem en deze nadelen wegen misschien wel zwaarder dan de voordelen. Om de nadelen goed in kaart te brengen, moeten we deels terug naar de “roots” van het (straf)recht.

Allereerst moet benadrukt worden dat rechters mensenwerk doen. Geen enkele zaak is hetzelfde en bij elke verdachte moet de rechter kijken naar persoonlijke factoren die een rol kunnen hebben gespeeld bij het overtreden van de wet. Natuurlijk zal een groot deel van de factoren die zijn opgenomen in de risk-assessment overeenkomen met de factoren die de rechter sowieso laat meewegen. Zo zal vaak meespelen of iemand is opgegroeid in een naar maatstaven slechtere buurt, of iemand eerder crimineel gedrag heeft vertoond en of iemand (jeugd)trauma’s heeft opgelopen. Maar deze factoren hoeven uiteraard uiteindelijk niet per se te hebben meegespeeld bij het begaan van het strafbare feit! Bovendien is het mogelijk dat zich unieke situaties voordoen waarmee geen rekening is gehouden in het model en waardoor verdachten juist voordeel of nadeel kunnen ondervinden bij de strafoplegging. Voorstanders van risk-assessment werpen tegen dat rechters bij het maken van hun afwegingen al hun eigen beoordeling maken van het risico dat overtreders lopen om nog eens een strafbaar feit te begaan. Zij stellen dat statistieken deze kans echter beter kunnen vaststellen dan rechters.[6] De vraag doemt op of hiermee niet volledig voorbij wordt gegaan aan het menselijk aspect dat is verbonden aan de rechtspraak. De rechter zal nooit kunnen worden vervangen door statistieken omdat het recht nou eenmaal niet in standaardmodellen valt te proppen.

Vervolgens bestaat het risico dat deze criteria racisme onbewust in de hand werken. Zo brengt de eigenschap “wonend in de stad” een strafpunt mee. Nu woont een hoger percentage Afro-Amerikanen dan blanke Amerikanen in de stad. Ook is gebleken dat Afro-Amerikanen vaker veroordeeld worden voor het bezit van cannabis dan blanke Amerikanen. Dit terwijl het gebruik onder beide bevolkingsgroepen van dezelfde omvang is.[7] Überhaupt blijkt het aantal arrestaties van Afro-Amerikanen groter te zijn dan dat van blanke Amerikanen, ook al plegen Afro-Amerikanen niet meer of geen ergere misdrijven dan blanke Amerikanen.[8] Dit komt ook omdat er in zwarte wijken meer gepatrouilleerd wordt door de politie. Ook al gaat het puntensysteem uit van voorwaarden die op het eerste gezicht neutraal lijken, toch blijkt een aantal van deze criteria blanke Amerikanen een voordeel op te leveren. Hierdoor is racisme bij het bepalen van de strafmaat niet onwaarschijnlijk.[9]

Bovendien, in ieder geval in Nederland, mogelijk vraagtekens te zetten bij de rechtsstatelijke legitimering van straffen op grond van eventuele in de toekomst te plegen misdrijven. Zo is een van de core principles van het strafrecht dat een gedachte niet strafbaar is. Pas wanneer iemand daadwerkelijk een strafbare handeling verricht, kan deze persoon een straf opgelegd krijgen. Een vergelijking met artikel 46 Sr is op zijn plaats. In dit artikel wordt voorbereiding van een strafbaar feit strafbaar gesteld. De wetgever stelt hier iemands intentie strafbaar. Er is dus nog geen sprake van een uitvoeringshandeling. Dit artikel is behoorlijk controversieel en vele landen kennen dan ook geen degelijke strafbaarstelling. Toch druist deze bepaling niet helemaal in tegen deze algemene voorwaarde voor strafbaarheid. De voorbereiding moet zich namelijk in een bepaalde handeling hebben geopenbaard. Bovendien zijn de vereisten die artikel 46 Sr stelt aan strafbaarstelling op grond van voorbereiding erg streng.[10] Dit is niet het geval wanneer een rechter bij de straftoemeting rekening houdt met mogelijk toekomstig crimineel gedrag. Er heeft dan nog geen enkele handeling plaatsgevonden die erop wijst dat de verdachte nogmaals de fout in zal gaan (om welk toekomstig delict het dan gaat nog daargelaten). Het enige waar de rechter in Pennsylvania een hoger uitvallende straf dan op baseert is de waarschijnlijkheid van een opnieuw te plegen misdrijf. Dit verhoudt zich naar mijn mening niet met het nulla poena sine crimine -beginsel, dat mede ten grondslag ligt aan het legaliteitsbeginsel.[11] De waarschijnlijkheid dat iemand in de toekomst een strafbaar feit zal plegen kan geen basis vormen voor de strafbaarheid van deze persoon. Dit druist in tegen een belangrijke rechtsstatelijke waarde.

Hierop voortbordurend kan nog het volgende worden opgemerkt. De waarschijnlijkheid die eigen is aan het nieuw te introduceren systeem heeft twee belangrijke implicaties. Allereerst zullen er mensen zijn die in de lage risicogroep vallen en daardoor een relatief lage straf opgelegd zullen krijgen, terwijl zij – tegen de verwachting in – nog meer strafbare feiten zullen plegen, maar ook zullen er mensen zijn die tot de hoge risicogroep behoren en  relatief hoge straffen opgelegd zullen krijgen, terwijl zij – weer tegen de verwachting in – nooit meer de fout in zullen gaan. Het lot van het individu wordt zo dus afgestemd op het gedrag van een groep.[12] Dit kan ernstige gevolgen voor individuen meebrengen.

Uiteindelijk is het dus nog maar de vraag of de invoering van een puntensysteem wel zo’n goed idee is. Waar Pennsylvania op het eerste gezicht misschien veel profijt kan hebben van deze maatregel, lijkt het plan na een verdere doordenking toch grote bezwaren mee te brengen. Naast het feit dat rechters op deze manier het unieke karakter van elke zaak uit het oog kunnen verliezen, bestaat het risico dat er een indirecte vorm van discriminatie en zelfs racisme plaatsvindt. Bovendien druist het straffen van een nog niet begaan misdrijf in tegen onze rechtsstatelijke beginselen. Ten slotte kunnen door de waarschijnlijkheid van de uitkomst van de risk-assessmenttest onrechtvaardig lage of hoge straffen worden uitgedeeld. Bij het hanteren van een puntensysteem waarbij toekomstig gedrag al strafbaar kan worden gesteld zijn dus behoorlijk wat kanttekeningen te plaatsen. Maar gelukkig voor Pennsylvania zijn de Verenigde Staten van Amerika een land waar alles mogelijk is.  

1. http://www.cor.pa.gov/Administration/Statistics/D...
2. http://www.cor.pa.gov/Administration/Statistics/D...
3. D. Tokmetzis, Kun je mensen straffen op basis van statistiek, http://www.cor.pa.gov/Administration/Statistics/D... 7 augustus 2015.
4.  http://www.cor.pa.gov/Administration/Statistics/D...
5. A.M. Barry-Jester, B. Casselman en D. Goldstein, Should Prison Sentences Be Based On Crimes That Haven’t Been Committed Yet?, http://www.cor.pa.gov/Administration/Statistics/D... 4 augustus 2015. 
6. A.M. Barry-Jester, B. Casselman en D. Goldstein, Should Prison Sentences Be Based On Crimes That Haven’t Been Committed Yet?, http://www.cor.pa.gov/Administration/Statistics/D... 4 augustus 2015. 
7.  http://www.cor.pa.gov/Administration/Statistics/D...
8.  Bradley Bridge in: A.M. Barry-Jester, B. Casselman en D. Goldstein, Should Prison Sentences Be Based On Crimes That Haven’t Been Committed Yet?, http://www.cor.pa.gov/Administration/Statistics/D... 4 augustus 2015. 
9.  A.M. Barry-Jester, B. Casselman en D. Goldstein, Should Prison Sentences Be Based On Crimes That Haven’t Been Committed Yet?, http://www.cor.pa.gov/Administration/Statistics/D... 4 augustus 2015. 
10.  Mr. J. de Hullu, Materieel Strafrecht, Kluwer, Deventer: 2012. 
11. C.H.J. Jansen, Enige beschouwingen over het ‘nieuwe’ strafrechtsdenken in de jaren dertig van de 20ste eeuw aan de hand van het legaliteitsbeginsel, Delikt en Delinkwent 2006, afl. 4/25, p.416. 
12.  Sonja Starr in: A.M. Barry-Jester, B. Casselman en D. Goldstein, Should Prison Sentences Be Based On Crimes That Haven’t Been Committed Yet?, http://www.cor.pa.gov/Administration/Statistics/D... 4 augustus 2015.