In deze bijdrage zal ik ingaan op de recente uitspraak van het Gerecht van de Europese Unie (hierna: het Gerecht) in de zaak Google Shopping. Al voor 2017 verrichtte de Europese Commissie onderzoek naar de advertentiediensten van Google. Uit dit onderzoek volgde dat Google zich met haar advertentiediensten schuldig heeft gemaakt aan een inbreuk op art. 102 VWEU en art. 54 van de EER-overeenkomst.1 Dat houdt kort gezegd in, dat Google misbruik heeft gemaakt van haar dominante positie op de markt voor advertentiediensten. Dit misbruik is Google duur komen te staan, aangezien het Gerecht de boete van €2.42 miljard aan Google en haar moederbedrijf Alphabet handhaaft.

De uitspraak van het Gerecht bevat veel interessante elementen, die zeker besprekenswaardig zijn. Niettemin zal, omwille van de hier beschikbare ruimte, specifiek in worden gegaan op het waarom achter het beboeten van de mededingingsbeperkende gedragingen van Google. Daarbij zal achtereenvolgens worden uitgelegd hoe de advertentiepraktijken van Google Shopping zijn vormgegeven en waarom de Europese Commissie deze praktijken dermate schadelijk acht dat Google en Alphabet voor miljarden werden beboet. In het slot wordt de inhoud van de bijdrage samengevat. Daarnaast zal ik kort benoemen welke andere, vergelijkbare mededingingskwesties wij in de toekomst kunnen verwachten.

Misbruik van een dominante marktpositie
Om te begrijpen waarom Google met een miljardenboete de rechtszaal heeft verlaten, is het van belang te weten wat het inhoudt als een onderneming een dominante marktpositie heeft en deze misbruikt. Een onderneming heeft een dominante marktpositie als zij in staat is om effectieve concurrentie op de relevante markt te verhinderen doordat zij de macht heeft om zich in aanzienlijke mate onafhankelijk van haar concurrenten te gedragen.2 Daarbij is het marktaandeel van de desbetreffende onderneming een belangrijke indicatie van een eventuele dominante marktpositie.3

Of een onderneming een dominante marktpositie heeft, hangt af van de manier waarop de relevante markt wordt gedefinieerd c.q. afgebakend.4 De afbakening van de markt gebeurt in twee fasen.

Eerst wordt onderzocht wat het relevante product is en de geografische reikwijdte van de activiteiten van de onderneming in kwestie. Daarna wordt de dominante positie van de onderneming onderzocht. Uiteraard is het enigszins voor de hand liggend dat de afbakening van de relevante markt essentieel is voor de vraag of een onderneming überhaupt een dominante positie heeft. Toch was in de Google Shopping-zaak juíst de afbakening van de relevante markt een geschilpunt van formaat. De Europese Commissie stelde dat er een aparte markt is voor het vergelijken van producten. Dat is exact de dienst die Google Shopping aan haar gebruikers aanbiedt. Google daarentegen, betwistte dat er zoiets bestaat als een aparte markt voor het vergelijken van producten.5 De uitkomst van de discussie met betrekking tot de definitie van de relevante markt heeft directe praktische consequenties. Immers, hoe breder de definitie van de relevante markt, des te minder groot de kans is dat een onderneming wordt geacht een dominante marktpositie te hebben.

Tot slot is het enkel hebben van een dominante marktpositie niet voldoende voor een inbreuk op art. 102 VWEU. Vereist is dat de onderneming misbruik maakt van deze positie en dat dit misbruik een grensoverschrijdend effect heeft.6 Hoe dit misbruik eruit kan zien, zal hierna onder Kijk en vergelijk aan de hand van het feitencomplex in Google Shopping aan bod komen.

Kijk en vergelijk
Tegenwoordig begint bijna elke online aankoop met een bezoekje aan een prijsvergelijkingssite; in het bijzonder aan Google Shopping.7 Google Shopping is bijzonder gemakkelijk in het gebruik doordat de gebruiker de algemene zoekpagina van Google kan gebruiken om de gewenste producten door middel van Google Shopping te vergelijken. De eerste zoekresultaten die een zoekterm zoals “koffiezetapparaat” oplevert, zijn links met afbeeldingen naar verscheidene websites om het product te kopen. Vaak zijn deze zoekresultaten ook nog eens omkaderd om ze extra uit te lichten.

Dit is niet per toeval. Uit het voornoemde onderzoek van de Europese Commissie is gebleken dat Google in de zoekresultaten, de links van haar eigen vergelijkingspagina - Google Shopping - (express) een prominente plaats bovenaan de zoekresultatenpagina gaf.8 Andere vergelijkingswebsites werden weergegeven als reguliere links, zonder afbeeldingen. Daardoor vielen die zoekresultaten lager uit in de rangschikking, wat weer resulteerde in (veel) minder verkeer naar deze websites.

‘Leveraging’ en algoritmes
Wat maakt deze wijze van adverteren door Google Shopping zo problematisch? Er wordt wel eens gegrapt dat de tweede zoekresultatenpagina van Google de beste plek is om een lijk te verbergen (of op pagina 1 van Bing).9 Hoewel de grap allicht wat morbide is, geeft het wel de kern van het probleem weer. De prominente zoekresultaten die naar Google Shopping leidden, trokken namelijk veel meer de aandacht van de zoeker en genereerden daarmee meer verkeer en bezoekers dan de overige links. Uit onderzoek van Microsoft volgt dat de eerste tien zoekresultaten maar liefst 95% van de kliks van zoekers genereren.10 Een prominente weergave in de zoekresultaten maakt aldus direct een groot verschil voor de omvang van de (potentiële) klantenkring van een bedrijf.

Het Gerecht erkent dan ook de Europese Commissie in haar stelling dat Google een bijzondere positie heeft. Google heeft namelijk zowel op de markt voor algemene zoekservices, alsook op de markt voor prijsvergelijkingsservices een dominante positie.11 De dominante positie op de markt voor generieke zoekservices geeft Google de ruimte, c.q. de leverage, voor het verstevigen (en eveneens misbruiken) van haar dominante positie op de markt voor prijsvergelijkingsservices. Volgens de Europese Commissie en nu ook volgens het Gerecht, heeft Google zich daarmee schuldig gemaakt aan ‘leveraging’.

Daarnaast bleek uit het onderzoek dat Google Shopping, in tegenstelling tot andere prijsvergelijkingsservices zoals Kelkoo, Bing of Prix.net, niet werd onderworpen aan het promotie- en demotiesysteem van het zogeheten ‘Pandaalgoritme’. Het Panda-algoritme werd in eerste instantie ontworpen met het idee ‘low quality-content’ te filteren. Low quality-content is bijvoorbeeld een website waar de verhouding tussen advertenties en daadwerkelijke inhoud scheef is.12 Door de manier waarop het algoritme was ontworpen, werd daarmee eveneens een rangschikking aangebracht in de zoekresultaten. Op basis van een set indicatoren, zoals de mate waarin een site gekopieerde content bevat, worden de zoekresultaten gerangschikt. Met het verstrijken van de tijd worden de indicatoren en de algoritmes geüpdatet om nog betere zoekresultaten weer te geven.13

Omdat de andere vergelijkingssites wel onderhevig waren aan het Panda-algoritme, waren zij veel meer vatbaar voor een lage rangschikking in de zoekresultaten. Daardoor kwamen deze vergelijkingssites in een neerwaartse spiraal terecht.

Immers, omdat de eerste tien zoekresultaten 95% van de kliks genereert, heeft een lage rangschikking direct consequenties. Een significant dataverkeer naar een vergelijkingsservice biedt de nodige overredingskracht om verkopers ervan te overtuigen data aan te leveren waarmee het dataverkeer nog meer kan toenemen.

Door de advertentiepraktijken van Google Shopping nam echter het dataverkeer naar de andere vergelijkingswebsites dermate af, dat zij dreigden uit de markt te worden gedrukt.

Substitueerbaarheid
Ook zijn de advertentiepraktijken van Google problematisch, omdat de service van de algemene zoekmachine van Google maar beperkt substitueerbaar is. Dat houdt in essentie in dat er geen alternatief is voor de service die Google biedt.14 Het Gerecht overwoog dat een algemene zoekmachine en bijvoorbeeld ook een verkoopplatform als ‘Amazon’ geen adequaat alternatief zijn voor de service die Google Shopping biedt.15 Deze factor, evenals de voornoemde factoren, moeten in samenhang worden bezien met de drempels die voor een onderneming worden opgeworpen bij de toetreding tot de markt. Het Gerecht overwoog eveneens dat de advertentiepraktijken van Google Shopping tot gevolg hadden dat eventuele nieuwe prijsvergelijkingsservices bijna niet tot de markt konden toetreden.16

Google’s verweer
De omvang van de Google Shopping-zaak is goeddeels te wijten aan de behandeling van de verweren van Google tegen de bevindingen van de Europese Commissie. Van deze verweren zal ik één verweer uitlichten, namelijk Google’s verweer met betrekking tot de essential facilities-doctrine. Dit verweer is namelijk wat mij betreft, in de context van dit artikel, het meest sprekend. Google Shopping verweerde zich met de stelling dat de Europese Commissie haar onterecht dwong om andere, (concurrerende) prijsvergelijkingsservices toegang te verlenen tot de algemene zoekmachine van Google. In de lijn van rechtspraak van het Europees Hof van Justitie is naar aanleiding van het fenomeen van de dominante marktpositie de essential facilities-doctrine tot stand gekomen.17 Een essential facility op grond van die doctrine, is een service of een infrastructuur waarvoor geen daadwerkelijk of potentieel alternatief bestaat.18 Het weigeren van de toegang tot een dergelijke facility zou de facto een eliminatie van de mededinging betekenen. In die gevallen kan de onderneming worden verplicht toegang te verlenen tot de faciliteit in kwestie.19 Het Gerecht overwoog dat de Europese Commissie de advertentiepraktijken van Google, in feite in strijd met de essential facilities-doctrine achtte.20 De essential facility van Google, in dezen, zou de zoekmachine zijn. Wat een essential facility echter zo waardevol maakt, is de capaciteit van de eigenaar om toegang tot die faciliteit af te sluiten.21 Hoewel Google dus trekken vertoont van een essential facility, is haar aard wezenlijk anders. Waar de waarde van een karakteristieke essential facility schuilt in de geslotenheid, ligt de waarde van Google juist in de openheid voor derde partijen.22 Google is immers zo groot en waardevol als de informatie die zij aangeleverd krijgt.

Slot
Google en haar moederbedrijf kregen een fikse boete opgelegd voor de manier waarop Google Shopping adverteerde. Door haar eigen zoekresultaten een prominente plaats te geven - bovenaan de zoekresultatenpagina -, ging het meeste dataverkeer naar Google toe. Dit, in combinatie met de omstandigheid dat Google haar eigen prijsvergelijkingssite niet onderwierp aan het Panda-algoritme, deed het Gerecht overwegen dat Google inderdaad misbruik had gemaakt van haar dominante marktpositie. Ook kwam ter sprake waarom de zoekmachine van Google geen essential facility is in de zin van de essential facilities-doctrine. Hoewel de Google Shopping-zaak zeer spraakmakend is, is het laatste woord over het preferentiebeleid van tech-giganten nog niet gesproken. Momenteel is ‘Apple’ onderwerp van onderzoek van de Europese Commissie.23 In dat onderzoek ligt de focus met name op Apple’s beleid ten aanzien van streamingservices voor muziek. De uitkomst van dat onderzoek is nog niet bekend. Met het Statement of Objections echter, is door de Europese Commissie al wel een voorlopig standpunt ingenomen.24 In deze zaak is het spel nog lang niet uitgespeeld. Integendeel: Alea iacta est.

1. Gerecht EU 10 november 2021, T-612/17, ECLI:EU:T:2021:763
(Google Shopping).
2. HvJ EG 13 februari 1979, C-85/76, ECLI:EU:C:1979:36 (Hoffman-La Roche).
3. M. Lorenz & J. Dietrich, An Introduction to EU Competition Law, New York: Cambridge University Press 2013.
4. Ibid.
5. Ibid.
6. Met een grensoverschrijdend effect in deze context wordt bedoeld dat het misbruik van de dominante marktpositie de handel tussen de EU-lidstaten kan beïnvloeden, of reeds beïnvloedt.
7. ‘Google Shopping Statistics: 21 Reasons to Get Started’, klientboost.com.
8. Ibid.
9. ‘Why Page 2 Of Google Search Results Is The Best To Hide A Dead Body’, digitalsynopsis.com.
10. ‘The Importance of Search Result Location’, blogs.microsoft.com.
11. Ibid.
12. ‘Google Panda’, moz.com.
13. Idem. Zo zijn in de jaren na Panda, het Hummingbird- en het Pigeon-algoritme ontwikkeld en toegepast.
14. Ibid.
15. Ibid.
16. Ibid.
17. J. Persch, ‘Google Shopping: The General Court takes its position’, kluwercompetitionlawblog.nl 15 november 2021.
18. Gerecht van Eerste Aanleg 15 september 1988, T-374/94, EU:T:1998:198, r.o. 208-212.
19. 26 november 1998, C-7/97, ECLI:EU:C:1998:569, r.o. 41 (Bronner).
20. Ibid.
21. Ibid.
22. Ibid.
23. Press Release, ‘Antitrust: Commission sends Statement of Objections to Apple on App Store rules for music streaming providers’, ec.europa.eu.
24. Ibid.