In 2014 maakten de media bekend dat de in Hong Kong gevestigde venture-capital onderneming ‘Deep Knowledge Ventures’ een algoritme, genaamd Vital, had benoemd als bestuurder van de onderneming.[1] Hoewel Vital onder het vennootschapsrecht van Hong Kong niet als een volwaardig bestuurder wordt geaccepteerd,[2] wordt zij desalniettemin erkend als ‘s werelds eerste ‘robo-director’.

Ondanks dat zogeheten ‘smart algorithms’ het functioneren van ondernemingen ten goede zouden kunnen komen, zijn de implicaties die hun opkomst heeft voor het functioneren van het Nederlandse ondernemingsrecht ongekend. De voorspelling van het World Economic Forum dat de eerste ‘robo-director’ mogelijk al in 2025 als volwaardig en autonoom bestuurslid zal dienen,[3] zal men er in toenemende mate toe zetten enkele fundamentele ondernemingsrechtelijke vraagstukken onder een andere lens te bestuderen en vanuit een andere hoek te benaderen. Een van deze vraagstukken betreft de bestuursaansprakelijkheid ex artikel 2:9 BW; geldt deze aansprakelijkheidsbepaling ook voor ‘robo-directors’?[5]

Bestuurdersaansprakelijkheid ex artikel 2:9 BW
Artikel 2:9 lid 1 BW bepaalt dat elke bestuurder tegenover de rechtspersoon gehouden is tot een behoorlijke vervulling van zijn taak. Tot de taak van een bestuurder behoren alle bestuurstaken die niet bij of krachtens de wet of de statuten aan een of meer andere bestuurders zijn toebedeeld. Artikel 2:9 lid 2 BW voegt hieraan toe dat elke bestuurder de verantwoordelijkheid draagt voor de algemene gang van zaken. Hij is voor het geheel aansprakelijk ter zake van onbehoorlijk bestuur, tenzij hem mede gelet op de aan anderen toebedeelde taken geen ernstig verwijt kan worden gemaakt en hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen van onbehoorlijk bestuur af te wenden.

Het uitgangspunt bij de vaststelling van bestuursaansprakelijkheid ex artikel 2:9 BW vindt zijn oorsprong in de rechtsregel die de Hoge Raad heeft geformuleerd in Staleman/Van de Ven en deze vereist een onbehoorlijke vervulling van bestuurstaken door een of meer bestuurders, waarvoor het bestuur een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Een bestuurder verricht zijn taken niet naar behoren indien hij onverantwoordelijk heeft gehandeld met de wetenschap dat de onderneming ten gevolge daarvan zou kunnen lijden.[5] In zijn rechtspraak verwijst de Hoge Raad in het kader hiervan naar de betreffende bestuurder als een bestuurder die zijn taken jegens de rechtspersoon niet heeft vervuld op de wijze waarop een redelijk handelend en redelijk bekwaam persoon dat zou hebben gedaan in de gegeven omstandigheden.[6] De omstandigheden die bij de beoordeling hiervan in overweging dienen te worden genomen, omvatten onder meer de aard van de activiteiten die door de rechtspersoon worden uitgevoerd, de daaruit voortvloeiende risico’s, de taakverdeling binnen het bestuur, eventuele richtlijnen die van toepassing zijn op het bestuur, de informatie waarover de bestuurder beschikte of had moeten beschikken ten tijde van de ter discussie gestelde beslissingen en/of gedragingen, evenals het inzicht en de zorg die verwacht mogen worden van een bestuurder die berekend is voor zijn taak en deze naar behoren vervult.[7] In Berghuizer Papierfabriek voegt de Hoge Raad hieraan toe, alle handelingen die in strijd zijn met wettelijke, statutaire of andere regels die bedoeld zijn om de rechtspersoon te beschermen. Handelingen die in strijd zijn met dergelijke regels zullen in beginsel tot aansprakelijkheid leiden, hoewel hierbij niet noodzakelijkerwijs vereist is dat de schade te voorzien was voor de betreffende bestuurder ten tijde van de uitvoering van de handelingen in kwestie.[8]

Het is in beginsel aan de rechtspersoon om te stellen en, indien nodig, te bewijzen dat er sprake is van een onbehoorlijke taakvervulling en dat de individuele bestuurder of het bestuur als geheel hiervoor een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Elk van de bestuurders kan in het kader hiervan disculpatie verzoeken door aan te tonen dat hem geen ernstig verwijt gemaakt kan worden voor de onbehoorlijke vervulling van de bestuurstaken en hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen van onbehoorlijk bestuur af te wenden, daarbij de aan de andere bestuurders toebedeelde taken en alle omstandigheden van het betreffende geval in overweging nemende. Dit brengt voor de individuele bestuurder een zware bewijslast met zich mee – een logische consequentie van het in het Nederlandse ondernemingsrecht heersende principe van collectief bestuur (art. 2:129/239 BW); alle bestuurders, ongeacht de aan hen als individuele bestuurders toegewezen taken, moeten een zekere mate van controle uitoefenen over de handelingen van de andere bestuurders en deze, indien nodig, corrigeren.[9]

‘Survival of the fittest’ in het bedrijfsleven: mens versus technologie
De beantwoording van de vraag of ‘robo-directors’ aansprakelijk gesteld kunnen worden voor onbehoorlijk bestuur ex artikel 2:9 BW is in essentie een kwestie van toepassing en daarom lijkt de beantwoording hiervan op het eerste gezicht relatief simpel. De vraag die hierbij echter centraal staat is of ‘robo-directors’ daadwerkelijk beschikken over de capaciteiten en vaardigheden die nodig zijn om als bestuurder te kunnen functioneren en om de ware omvang en betekenis van hun taken te kunnen begrijpen. Indien dat zo is, vormt dat dan voldoende grond om hen aansprakelijk te stellen voor de volledige gevolgen van een onbehoorlijke vervulling van die bestuurstaken?

Zoals voorspeld, zullen menselijke bestuurders in de (nabije) toekomst in de uitvoering van hun bestuurstaken niet alleen ondersteund worden door kunstmatig intelligente systemen, maar zelfs volledig worden vervangen. Ondanks dat ‘robo-directors’ het functioneren van ondernemingen positief zouden kunnen beïnvloeden, blijken deze kunstmatig intelligente systemen, als het neerkomt op het daadwerkelijk besturen van een onderneming, tot nog toe desalniettemin enigszins gebrekkig te zijn. Hoewel kunstmatige intelligentie beter in staat is om bepaalde voorspellingen te doen, wordt uiteindelijk nog altijd op mensen vertrouwd om een definitief oordeel te vellen.[10] Zij moeten de opbrengsten en kosten van verschillende beslissingen onder verschillende omstandigheden tegen elkaar afwegen en dit vereist op zijn beurt inzicht in die belangen waar de onderneming de meeste waarde aan hecht, een duidelijk begrip van welke beslissing het meest voordelig is voor de onderneming en welke (potentieel negatieve) gevolgen deze voor de onderneming zou kunnen meebrengen. Terwijl kunstmatig intelligente systemen veelal worden gekenmerkt door hun ‘zelflerende’ capaciteiten, zijn zij tot dusver – mede door een gebrek aan de nodige creativiteit en innovativiteit – niet in staat om deze taak geheel zelfstandig uit te voeren. Daar ons hedendaagse ondernemingsrecht de mens – dus ook menselijke bestuurders – centraal stelt, is het daarom dan ook zeer de vraag of ‘robo-directors’ daadwerkelijk in staat (zullen) zijn om aan de gestelde eisen te voldoen en daarmee in overeenstemming te handelen.

Bestuursaansprakelijkheid voor ‘robo-directors’ ex artikel 2:9 BW?
Het gebruik van kunstmatige intelligentie is tegenwoordig uiterst veelzijdig en veel van de taken waarvoor zij wordt ingezet, omvatten precies die taken die veelal worden toegewezen aan bestuurders, dan wel taken die vallen onder de algemene gang van zaken van de rechtspersoon. De literatuur wijst echter uit dat haar rol in de ondersteuning bij besluitvorming, in het bijzonder onder onzekere omstandigheden, de meest uitgesproken impact weergeeft van kunstmatige intelligentie.[11] Hoewel kunstmatig intelligente systemen aan de besluitvormingsprocedure kunnen bijdragen, blijkt uit het voorgaande dat zij tot nog toe echter niet in staat zijn om in volledige onafhankelijkheid tot een definitief besluit te komen.[12] Het is daarom dan ook zeer twijfelachtig of ‘robo-directors’ over het vermogen beschikken om hun bestuurstaken op een behoorlijke wijze uit te voeren en of een onbehoorlijke taakvervulling hen ernstig kan worden verweten.

Bestuursaansprakelijkheid ex artikel 2:9 BW bestaat enkel in geval van een onmiskenbare en duidelijke tekortkoming van een bestuurder bij de uitvoering van een of meer van zijn bestuurstaken.  Bij de beoordeling hiervan dient te worden vastgesteld in hoeverre aan de zogeheten ‘redelijkheidstoets’ wordt voldaan – heeft de betreffende bestuurder zijn taken jegens de rechtspersoon vervuld op een wijze die strookt met de wijze waarop een redelijk bekwaam en redelijk handelend bestuurder dat onder de gegeven omstandigheden had moeten doen? Het is precies deze redelijkheidstoets die problematisch lijkt te zijn als het aankomt op de vaststelling van aansprakelijkheid voor ‘robo-directors’. ‘Robo-directors’ zijn immers niet gelijk aan menselijke bestuurders en derhalve kan de gehanteerde toetsingsmaatstaf niet identiek zijn. De moeilijkheid die gepaard gaat met de toepassing van voornoemde redelijkheidstoets in het geval van ‘robo-directors’, draait dus in essentie om het verschil in karakter tussen de betrokken bestuurders en de contrasterende prikkels op basis waarvan zij handelen. ‘Robo-directors’ zijn kunstmatig intelligente systemen; zij kunnen geen financiële verliezen lijden noch winsten maken, zullen minder geneigd zijn om bedrijfsactiva, bedrijfskansen of bedrijfsinformatie in hun voordeel te misbruiken en nemen geen beslissingen op basis van persoonlijke belangen.[13] Het is om deze reden zeer de vraag of zij onverantwoordelijk kunnen handelen met de wetenschap dat de onderneming ten gevolge daarvan zou kunnen lijden en of zij er überhaupt op gericht zijn om persoonlijke aansprakelijkheid te mijden. Ten gevolge hiervan zou achteraf kunnen blijken dat aansprakelijkheidsregelingen grotendeels ineffectief zijn.

Zoals dat het geval is bij de redelijkheidstoets ex artikel 2:9 lid 2 BW, geldt, tot slot, ook voor de uit die bepaling voortvloeiende bewijslast dat deze ineffectief is als het neerkomt op het vaststellen van bestuursaansprakelijkheid voor ‘robo-directors’. In tegenstelling tot menselijke bestuurders, zijn kunstmatig intelligente systemen niet geprogrammeerd om zichzelf te verdedigen in het geval van een aansprakelijkheidsstelling. In het kader van de aansprakelijkheidsstelling ex artikel 2:9 BW zou dit klaarblijkelijk leiden tot een situatie waarin ‘robo-directors’ – niet in staat zijnde om het tegendeel te bewijzen – altijd aansprakelijk worden gehouden, niet alleen voor de onbehoorlijke uitvoering van de specifiek aan hen opgedragen taken, maar ook voor de onbehoorlijke taakvervulling van het bestuur als geheel.

Hoe nu verder?
De opkomst van ‘robo-directors’ heeft aanleiding gegeven tot een aantal fundamentele ondernemingsrechtelijke vragen waarop momenteel nog geen antwoorden zijn, maar die in de komende decennia in toenemende mate onderwerp van debat zullen worden binnen de juridische wereld. Hoewel ‘robo-directors’ het functioneren van ondernemingen ten goede kunnen komen, kunnen zij onder het huidige kader van artikel 2:9 BW niet aansprakelijk  gesteld worden voor onbehoorlijk bestuur. Om te voorkomen dat de (nadelige) gevolgen van de opkomst van ‘robo-directors’ ongereguleerd blijven, zullen binnen het ondernemingsrecht in het kader hiervan afdoende en passende voorzorgsmaatregelen dienen te worden genomen. Moet het vennootschapsrecht voorzien in de mogelijkheid om ‘robo-directors’ aansprakelijk te stellen voor onbehoorlijk bestuur? Zo ja, dienen ‘robo-directors’ dan individueel aansprakelijk gesteld te kunnen worden of dient er een vorm van gezamenlijke aansprakelijkheid in het leven geroepen te worden? Hoe wenselijk zou dit zijn vanuit het oogpunt van effectiviteit, welke negatieve gevolgen zouden zich ten gevolge hiervan kunnen voordoen en welke compromissen zijn wij in het kader hiervan bereid te maken?

Technologische ontwikkelingen zullen het in de toekomst mogelijk maken om kunstmatig intelligente systemen zodanig te programmeren dat zij zullen handelen op een voor mensen natuurlijke wijze. Dit betekent niet alleen dat zij in staat zullen zijn om te handelen in hun eigen belang, maar ook om zich te gedragen overeenkomstig de door het ondernemingsrecht gestelde regels. Tot dan, en in afwachting daarvan, zullen de ten gevolge van de technologische ontwikkelingen ontstane tekortkomingen in het huidige ondernemingsrecht moeten worden geïdentificeerd en op passende wijze worden geadresseerd.


1. J. Bates, ‘I’m the Chairman of the Board’, HuffPost 4 juni 2014.
2. F. Möslein, ‘Robots in the boardroom: artificial intelligence and corporate law’, in W. Barfield & U. Pagallo (red.), Research Handbook on the Law of Artificial Intelligence, Cheltenham: Edward Elgar 2018.
3. Global Agenda Council on the Future of Software & Society, 'Deep Shift: 21 Ways Software Will Transform Global Society', World Economic Forum november 2015.
4. In het kader van dit artikel wordt aangenomen dat ‘robo-directors’ over de rechtspersoonlijkheid beschikken die vereist is om op grond van Nederlands recht als bestuurder te kunnen worden benoemd. Hoewel de commissie juridische zaken van het Europees Parlement in januari 2017 een rapport heeft gepubliceerd met betrekking tot zogeheten ‘electronic personalities’ – elektronische persoonlijkheid – voor kunstmatig intelligente systemen, blijft dit momenteel onderwerp van discussie binnen de EU. Zie ‘Mogelijke ontwikkelingen en aanpassingen met betrekking tot het huidige institutionele bestel van de Europese Unie. Resolutie van het Europees Parlement van 16 februari 2017 over mogelijke ontwikkelingen en aanpassingen van het huidige institutionele bestel van de Europese Unie (2014/2248(INI))’ (PbEU 2017, C 252/201); Europese Commissie, Artificial intelligence: Commission outlines a European approach to boost investment and set ethical guidelines (Press Release IP/18/3362 van 25 april 2018).
5. Press Release IP/18/3362.
6. HR 10 januari 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2243, NJ 1997/360 (Staleman/Van de Ven); HR 8 april 2005, ECLI:NL:HR:2005:AS5010, NJ 2006/443 (Laurus).
7. HR 10 januari 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2243, NJ 1997/360 (Staleman/Van de Ven), r.o. 3.3.1.
8. HR 29 november 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE8011, NJ 2003/455 (Berghuizer Papierfabriek), r.o. 3.4.3-3.4.5; concl. A-G Hartlief, ECLI:NL:PHR:2017:15, sub 4.6, RvdW 2017/378.
9. Rb. Midden-Nederland 19 juni 2013, ECLI:NL:RBMNE:2013:CA3225, JOR 2013/237, m.nt. U.B. Verboom (Landis), r.o. 9.2.3.
10. Möslein 2018; A. Agrawal, J. Gans & A. Goldfarb, ‘How AI Will Change the Way We Make Decisions’, Harvard Business Review 26 juli 2017.
11. Möslein 2018.
12. Idem.
13. Idem.