Op 19 januari 2020 publiceerde de Autoriteit Consument en Markt (hierna: ACM), een besluit inhoudende een last onder dwangsom aan het adres van Bicep Papa B.V., het bedrijf van de bekende fitness-influencer MoBicep.[1] Het besluit is opgelegd omdat MoBicep tussen september 2018 en mei 2020 in totaal 69 betalingen heeft gedaan ter verkrijging van tienduizenden neplikes en nepvolgers op Instagram.[2] Dit besluit is een primeur: nooit eerder werd een last onder dwangsom opgelegd vanwege het gebruik van nepvolgers en neplikes.[3] Bij een aanbieder van ‘nep-engagement’ die onder andere via instalikeskopen.nl opereert, kocht MoBicep deze likes en volgers.[4]

Alvorens inhoudelijk in te gaan op het besluit van de ACM, zal hierna het begrip nep-engagement worden besproken en hoe nep-engagement zich manifesteert. Om te beginnen is engagement in dezen een soort verzamelterm voor de verschillende manieren waarop gebruikers op sociale media, reageren op posts en andere gebruikers.[5] Deze interactie kan bijvoorbeeld bestaan in het liken van een bericht, het plaatsen van een reactie in de comments of het volgen van een account. Engagement gaat dus verder dan alleen het hebben van een groot aantal volgers.[6] De data die het like-gedrag, het volggedrag en het deelgedrag van de gebruikers van een medium zoals Instagram, oplevert wordt geanalyseerd en gebruikt bij het creëren van een algoritme.[7] Deze data beïnvloedt direct de zichtbaarheid van de posts van een gebruiker voor de andere gebruikers. Dit betekent dat een post die veel likes, comments en reposts genereert, door meer gebruikers wordt gezien waardoor er (idealiter) een soort sneeuwbaleffect ontstaat en het publiek groeit.[8] Voor het vergroten van de engagement is belangrijk dat een gebruiker (zeer) actief is op het medium, door zelf vaak te posten, te liken en te delen.[9]

Veel likes krijgen voor een post waarop je er op je paasbest uitziet, toont de aanwezigheid van een groot publiek en is voor de doorsnee gebruiker een van de leuke kanten en waarschijnlijk doelen van het gebruik van Instagram. Als dat grote publiek echter tevens een vat vol potentiële klanten is, laat engagement zich al gauw vertalen naar geld. Waar een voornoemde standaardgebruiker met een persoonlijk account hoogstwaarschijnlijk niet zo gauw zou overwegen zijn engagement kunstmatig te vergroten door nepvolgers en neplikes te kopen ligt dat voor ondernemers dus geheel anders. Voor hen is engagement een essentiële factor in hun online succes.[10] Overigens is het fenomeen van het creëren van nep-engagement middels het kopen van nepvolgers en neplikes absoluut niet een probleem dat uniek of inherent is aan de bedrijfsvoering van MoBicep. De nep-engagement-industrie op Instagram alleen al, is namelijk inmiddels goed voor maar liefst $1.3 miljard.[11]

Reeds in juni kondigde de ACM aan onderzoek in te stellen naar het gebruik van nepreviews, neplikes en nepvolgers door bedrijven die (voornamelijk) op het internet actief zijn.[12] Edwin van Houten, directeur consumenten van de ACM, achtte dit onderzoek nodig omdat de inzet van nep-engagement het vertrouwen van consumenten schaadt.[13] Met het gebruik van nep-engagement wordt namelijk de indruk gewekt dat echte consumenten hun ervaringen hebben gedeeld met reviews, of hun waardering hebben laten blijken door te liken, terwijl dat niet zo is.[14] Door de klantenbestanden te vorderen van aanbieders zoals ‘instalikeskopen.nl’, kon dit onderzoek gericht plaatsvinden.[15] Omdat het de eerste keer is dat de ACM een besluit heeft genomen met een dergelijke aanleiding, wordt in onderhavige bijdrage achtereenvolgens op de volgende punten ingegaan. Om de bespreking van de totstandkoming van het besluit recht te doen zal allereerst het toepasselijke juridisch kader op het gebied van oneerlijke handelspraktijken worden geschetst. Aan de hand van dit juridische kader wordt vervolgens ingegaan op de vraag waarom de inzet van nep-engagement door de ACM als problematisch wordt gezien en aldus kan leiden tot een last onder dwangsom. In het slot zal de inhoud van dit artikel worden samengevat.

Oneerlijke handelspraktijken
De wetsbepalingen van Afdeling 6.3A BW inzake oneerlijke handelspraktijken, zijn het product van de implementatie van Richtlijn 2005/29/EG betreffende oneerlijke handelspraktijken van ondernemingen jegens consumenten op de interne markt (hierna: de richtlijn). In de considerans van de richtlijn is te lezen dat de richtlijn ziet op het verbieden van oneerlijke handelspraktijken die het economische gedrag van consumenten verstoren.[16] De ACM is belast is met het toezicht op de naleving van deze richtlijn inzake de oneerlijke handelspraktijken en dus Afdeling 6.3A BW op grond van artikel 2.2 Wet handhaving consumentenbescherming (hierna: Whc) joikel art. 8.8 Whc. Ingevolge artikel 6:193b lid 1 BW handelt een handelaar onrechtmatig jegens een consument indien hij een handelspraktijk verricht die oneerlijk is. Voorts is op grond van artikel 6:193b lid 2 sub a en b BW een handelspraktijk oneerlijk als een handelaar in strijd met de vereisten van professionele toewijding handelt, waarbij het vermogen van de gemiddelde consument om een geïnformeerd besluit te nemen merkbaar is beperkt of kan worden beperkt.

Er moet voor het aannemen van het bestaan van een oneerlijke handelspraktijk in de eerste plaats sprake zijn van een handelaar die een handelspraktijk verricht. Op grond van artikel 6:193a lid 1 sub b BW is iemand een handelaar indien het een natuurlijk persoon of een rechtspersoon betreft die handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf, of degene die ten behoeve van hem handelt. Om bij het besluit van de ACM te blijven: het bedrijf Bicep Papa B.V. is een rechtspersoon handelend in de uitoefening van een bedrijf. Het bedrijf in casu ziet namelijk op de verkoop van voedingssupplementen, vooral gericht op de fitnessende consument.[17] Een handelspraktijk is iedere handeling, omissie, gedraging, voorstelling van zaken of commerciële communicatie, met inbegrip van reclame en marketing, van een handelaar, die rechtstreeks verband houdt met de verkoopbevordering, verkoop of levering van een product aan consumenten. (art. 6:193 lid 1 sub d BW) Positieve uitlatingen over een proteïnepoeder in een vlog van de ondernemer zijn wellicht minder goed te herkennen als handelspraktijk in vergelijking met een uitgebreide reclamecampagne rond de kerst, ten behoeve van een nieuw parfum. Beide handelingen zijn echter door de ruime definitie van het begrip, als handelspraktijk aan te merken. Vanwege het scala aan soorten oneerlijke handelspraktijken en de beperkte beschikbare ruimte in deze bijdrage zullen alleen de oneerlijke handelspraktijken worden besproken naar aanleiding waarvan de ACM MoBicep een last onder dwangsom heeft opgelegd.

In het bijzonder oneerlijke handelspraktijken: de misleidende handelspraktijk
De ene oneerlijke handelspraktijk is de andere niet. In de richtlijn is  bepaald dat bepaalde handelspraktijken in alle omstandigheden oneerlijk zijn. Deze handelspraktijken zijn opgenomen in Bijlage I bij de richtlijn en in verscheidene wetsbepalingen opgenomen waaronder in artikel 6:193g BW.[18] Bicep Papa B.V. handelde volgens de ACM in strijd met artikel 6:193c lid 1 sub c en f BW en artikel 6:193g sub v BW. Artikel 6:193c lid 1 sub c BW ziet op het verstrekken van informatie die feitelijk onjuist is of die de gemiddelde consument misleidt of kan misleiden al dan niet door de algemene presentatie van de informatie ten aanzien van, de verplichtingen van de handelaar, de motieven voor de handelspraktijk en de aard van het verkoopproces, een verklaring of een symbool in verband met directe of indirecte sponsoring of erkenning van het product. Artikel 6:193c lid 1 sub f BW ziet op de verstrekking van informatie die feitelijk onjuist is of die de gemiddelde consument misleidt of kan misleiden, al dan niet door de algemene presentatie van de informatie, zoals ten aanzien van de hoedanigheid, kwalificaties, status, erkenning, affiliatie en connecties. De ACM schaarde het gebruik van nep-engagement door MoBicep onder de misleidende handelspraktijk gericht op het op bedrieglijke wijze beweren of de indruk wekken dat de handelaar niet optreedt ten behoeve van zijn handel, bedrijf, ambacht of beroep of het zich op bedrieglijke wijze voordoen als consument, ex artikel 6:193g sub v BW. Op grond van artikel 6:193b lid 3 sub a BW is deze handelspraktijk een van de handelspraktijken opgenomen in Bijlage I bij de richtlijn en zodoende een misleidende handelspraktijk die in alle omstandigheden als oneerlijk wordt aangemerkt. Het gebruik van nep-engagement levert zodoende strijd op met artikel 8.8 Whc, waardoor bij de ACM de bevoegdheid ontstaat om onder andere een last onder dwangsom op te leggen op grond van artikel 2.9 Whc.[19]

De invloed van nep-engagement op het keuzeproces van de consument
Wat maakt het gebruik van nep-engagement op een sociaal medium zoals Instagram problematisch? Het antwoord op die vraag ligt besloten in het besluitvormingsproces van een consument. Uit onderzoek is gebleken dat de ervaringen van anderen een (belangrijke) rol spelen bij de aankoopbeslissing van een consument. Hierbij vormen positieve ervaringen van anderen een blijk van kwaliteit en kunnen deze net dat duwtje in de rug vormen waardoor een consument wordt verleid tot aanschaffing van het product of de dienst.[20] Deze ervaringen bestaan vormen zogeheten ‘sociaal bewijs’ en kunnen de consument beïnvloeden bij de aankoopbeslissing.[21] Nepvolgers en neplikes manipuleren het beeld van de populariteit van het product of de dienst bij de consument door het aankoopproces en het keuzeproces te versnellen waardoor het gebruik ervan is verboden.[22] Bovendien leidt nep-engagement tot een minder kritische houding van de consument jegens het product en heeft het tot gevolg dat consumenten minder snel overgaan tot vergelijking van het product met andere producten.[23]     

Slot
In onderhavige bijdrage is aan de hand van het besluit tot de oplegging van een last onder dwangsom aan het adres van Bicep Papa B.V., ingegaan op oneerlijke handelspraktijken op social media, in het bijzonder op Instagram. Voor ondernemers is engagement op hun sociale media-kanalen een sleutelfactor in het online succes van hun bedrijf.[24] Met het kopen van nep-engagement in de vorm van nepvolgers en neplikes, creëren ondernemers een onjuist beeld van de populariteit van hun producten en diensten waardoor het besluitvormingsproces van de consument wordt gemanipuleerd.[25] De ACM acht dit onwenselijk en stelt met MoBicep een voorbeeld; de grens tussen verleiding van een consument en misleiding van een consument is getrokken bij de inzet van nep-engagement.


Bron afbeelding: Thomas Ulrich via Pixabay.

1. Besluit van de Autoriteit Consument en Markt van 24 november 2020, ACM/20/042072.
2. W. Takken & J. Kos, ‘ACM dreigt influencer Mo Bicep met dwangsom om nepvolgers’, NRC 19 januari 2021; Besluit van de Autoriteit Consument en Markt van 24 november 2020, ACM/20/042072, onder 2.
3. A. Nandram, ‘Voor het eerst influencer op de vingers getikt door ACM: stop met nepvolgers’, de Volkskrant 19 januari 2021.
4. Besluit van de ACM van 24 november 2020, onder 2, ACM/20/042072.
5. R.M. Dolan e.a., ‘Social media engagement behaviour: a uses and gratifications perspective’, J. Strat. Marketing (24) 2016, afl. 3/4, p. 261-277.
6. Dolan e.a. 2016.
7. M. Holtman, ‘Why engagement rates are important on social media’, The UK Domain 19 september 2019, theukdomain.co.uk.
8. Overigens verdient het in dit kader wel opmerking dat elk sociaal medium eigen technische finesses gebruikt bij het verzamelen en gebruiken van de genoemde data. Het algoritme van Instagram is niet hetzelfde als het algoritme van Twitter bijvoorbeeld. Omdat in het besluit van de ACM de handelspraktijken plaatsvonden op Instagram, wordt in deze bijdrage voornamelijk gesproken over Instagram. Holtman 2019.
9. Holtman 2019.
10. E.G. Ellis, ‘Fighting Instagram’s $1.3 Billion Problem – Fake Followers’, Wired 9 oktober 2019, wired.com.
11. Ellis 2019.
12. ‘ACM pakt handel in nepreviews en neplikes aan’, Autoriteit Consument en Markt 25 juni 2020, acm.nl.
13. ‘ACM pakt handel in nepreviews en neplikes aan’, Autoriteit Consument en Markt 25 juni 2020, acm.nl.
14. ‘ACM pakt handel in nepreviews en neplikes aan’, Autoriteit Consument en Markt 25 juni 2020, acm.nl.
15. Besluit van de Autoriteit Consument en Markt van 24 november 2020, ACM/20/042072, onder 4.
16. Richtlijn 2005/29/EG van het Europees Parlement en de Raad van 11 mei 2005 betreffende oneerlijke handelspraktijken van ondernemingen jegens consumenten op de interne markt (PbEU 2005, L 149/22), considerans onder 11.
17. Zie biceppapa.nl.
18. Bijlage I bij Richtlijn 2005/29/EG alsmede Richtlijn 2005/29/EG, considerans onder 17.
19. Besluit van de ACM van 24 november 2020, ACM/20/042072, onder 41.
20. Y.Y.A. Talib & R.M. Saat, ‘Social proof in social media shopping: An experimental design research’, SHS Web Conf. (34) 2017.
21. Autoriteit Consument en Markt, Leidraad bescherming van de online consument, Grenzen aan online beïnvloeding, Den Haag: ACM 2020, par. 4.6.1-4.6.2; art. 4 sub a Reclamecode Social Media & Influencer Marketing (RSM) 2019.
22. ACM 2020, par. 4.6.1.
23. ACM 2020, par. 4.6.1.
24. Ellis 2019.
25. Talib & Saat 2017 en ACM 2020, par. 4.6.1.