In het afgelopen semester heeft S.V. DIQIT een essaywedstrijd georganiseerd voor haar leden en alle studenten Rechtsgeleerdheid aan de universiteit Leiden. DIQIT is de studievereniging voor rechtsfilosofie en rechtstheorie die voornamelijk bachelorstudenten bij elkaar brengt die interesse hebben in voornoemde onderwerpen. Daarom konden studenten in het kader van de essaywedstrijd een essay schrijven over een rechtsfilosofisch of rechtstheoretisch onderwerp.

Het beste essay dat is ingediend is in nauwe samenwerking met de redactie van de NOVUM in deze editie van de NOVUM geplaatst. Aangezien alle essays die werden ingeleverd van hoog niveau waren, was het voor het bestuur van DIQIT geen makkelijke keuze om een uiteindelijke winnaar te kiezen. De uiteindelijke winnaar van het essay is Lorenzo Nieuwenburg geworden. Lorenzo Nieuwenburg is derdejaars Rechtenstudent aan onze faculteit.

Bij de beoordeling van de essays heeft het bestuur zowel naar de vorm als de inhoud gekeken. Wat de vorm betreft is het essay kort en bondig beschreven en volgen de alinea’s logisch op elkaar waardoor het een prachtig geheel is geworden. De inhoud is niet minder indrukwekkend. Het veelbesproken onderwerp ‘het referendum’ wordt in een stevig theoretisch kader geplaatst. Ondanks dat het onderwerp reeds veel is besproken, weet de auteur het onderwerp verder uit te diepen en een aardige duit in het zakje te doen. De auteur geeft niet alleen in dit essay blijk van een diep inzicht in de rechtsfilosofische grondslagen van het constitutionele recht. Hij heeft zich al eerder een verdienstelijk auteur getoond met een artikel in Trouw met de titel ‘Een hof dat toetst aan de Grondwet muilkorft de democratie’. De James Madison van de 21ste eeuw is geboren!

Naast de winnaar verdienen de nummer 2 en 3 op deze plaats een eervolle vermelding. De tweede plaats wordt opgeëist door Joas Bakker met zijn essay ‘Zingeving en Ratio’. Max Hommes heeft met zijn essay ‘Versterk de democratische rechtsstaat door art. 120 Gw te verlaten’ de derde plek weten te bemachtigen.

Tolle, Lege!

Gerhard Poolman
Voorzitter S.V. DIQIT


In 1999 debatteerde de Eerste Kamer tot in de kleine uurtjes over een Grondwetsvoorstel in tweede lezing dat de weg vrij zou maken voor het bindend correctief referendum.[1] Dit referendum zou kiesgerechtigden in staat stellen om wetsvoorstellen die door beide Kamers der Staten-Generaal zijn aangenomen weg te stemmen. Gedurende het debat werd duidelijk dat het voorstel zou staan of vallen met één stem: die van toenmalig VVD-senator Hans Wiegel. Geïnspireerd door een essay van wijlen partijgenoot Molly Geertsema had hij de kern van zijn bezwaar kenbaar gemaakt: het referendum is de ‘bijl aan de wortels van de democratie’.[2] Uiteindelijk stemde hij tegen. Het referendum sneuvelde.

Deze nachtelijke episode was niet de eerste keer dat het referendum hier te lande prematuur van het toneel verdween, maar het zou wel de laatste keer zijn. Allereerst bestond van 2002 tot 2005 de ongebruikte mogelijkheid om een raadgevend correctief referendum te organiseren op grond van de Tijdelijke referendumwet. Vijf maanden nadat die wet van rechtswege verviel, vond per initiatiefwet een eenmalig raadplegend referendum plaats over de Europese Grondwet. Na een referendumloos decennium keerde het correctieve referendum in 2015 terug met de inwerkingtreding van de Wet raadgevend referendum. Op grond hiervan werden het Oekraïnereferendum en het referendum over de zogenaamde Sleepwet georganiseerd. Twee jaar geleden werd ook de mogelijkheid tot dit raadgevend referendum weer geschrapt. Niettemin adviseerde de Staatscommissie parlementair stelsel de wetgever nog gedurende hetzelfde jaar om een bindend correctief referendum in te voeren.[3] Hiertoe ligt inmiddels een Grondwetsvoorstel in de Tweede Kamer.[4]

Dit doet de vraag rijzen of zo’n referendum wenselijk is. De romantiek van een volksraadpleging ten spijt, is het antwoord op die vraag negatief. In de eerste plaats zou het referendum ons staatsbestel uit balans brengen. Daarnaast is het gefundeerd op een foutieve visie op de representatieve democratie. Voordat we deze twee argumenten, die in elkaars verlengde liggen, kunnen uitwerken moeten we kennis nemen van de stand van het publieke debat over het referendum.

Het publieke debat
Voorstanders van het referendum op nationaal niveau beroepen zich ongeacht de vorm van dat referendum grofweg op twee argumenten. Ten eerste betogen zij dat het de kiezer meer invloed geeft op politieke besluitvorming. Ten tweede geeft het referendum de kiezer huns inziens een mogelijkheid om aan de noodrem te trekken indien wetten hem tegenstaan. Hierdoor zou het bestel aan legitimiteit winnen en zou de kloof tussen kiezer en gekozene verkleind worden.

Tegenstanders van het referendum benadrukken bovenal het binaire karakter ervan. Allereest doet het referendum geen recht aan het complexe samenstel van belangenafwegingen dat in de representatieve democratie thuishoort: wetgeven is een vak. Zo zou een referendum tot intern inconsistente wetgeving kunnen leiden of tot onenigheid binnen coalities. Ten tweede is het de vraag hoe een referendumvraag geformuleerd moet worden en hoe de wetgever een antwoord op die vraag vervolgens moet interpreteren. Ten slotte schuilt in het binaire karakter van de vraagstelling ook het gevaar van de tirannie van de meerderheid. Dit kan leiden tot grote verdeeldheid in samenleving en politiek. Een actueel voorbeeld is de nasleep van het Brexit-referendum.

Met de argumenten van de voor- en tegenstanders in het achterhoofd kunnen we een preciezere vraag stellen: maakt een parlementaire democratie mét of zonder referendum betere wetten? Bij het beantwoorden van die vraag moeten we niet blind zijn voor de tekortkomingen van de representatieve democratie. Onder invloed van fractiediscipline en coalitievorming staat het dualisme onder druk en zijn afwijkende opvattingen ondervertegenwoordigd in het beleid. Deze tekortkomingen wegen echter niet op tegen de nadelige gevolgen van het referendum.

Het Nederlandse staatsbestel
De democratische rechtsstaat zoals we die in Nederland kennen, is een zogeheten regimen mixtum: een gemengd regime of een gemixte constitutie. Deze staatsvorm is de vrucht van het gedachtegoed van de grootste denkers uit de westerse geschiedenis onder wie Plato, Aristoteles, Polybius en Cicero. In hun traditie zijn drie ideaaltypische staatsvormen of constituties te onderscheiden: de heerschappij van de enkeling, van weinigen en van velen. We noemen ze achtereenvolgens monarchie, aristocratie en democratie. Ze worden elk gekenmerkt door een centrale kwaliteit – respectievelijk besluitvaardigheid, verstandigheid en legitimiteit.

Elk van deze drie staatsvormen kent ook een ontaarde tegenhanger. Daarin staat niet langer het bonum commune, het algemeen belang, centraal, maar het belang van de heersende klasse. Deze staatsvormen noemen we de tirannie, de oligarchie en de ochlocratie.

Hoe voorkomen we dat een staat in verval raakt en ontaardt? Een antwoord op die vraag vinden we bij Polybius. In zijn Historiën stelde hij dat stabiele, duurzame constituties bouwstenen in zich dragen van de monarchie, de aristocratie en de democratie.[5] Zo komen besluitvaardigheid, verstandigheid en legitimiteit samen. Deze kwaliteiten zijn voorwaarden voor een gebalanceerd bestel, een regimen mixtum, dat niet snel zal ontaarden in een tirannie, oligarchie of ochlocratie. Zelf zag Polybius de Romeinse republiek als het beste voorbeeld van zo’n bestel.[6] Een moderner bestel dat overeenkomstig deze theorie is ontworpen is dat van de Verenigde Staten.

Ook in Nederland zien we de democratische, aristocratische en monarchale bouwstenen terug. Legitimiteit is afkomstig van verkiezingen. Verstandigheid is onder andere gewaarborgd door een ordentelijke uitwisseling van argumenten in Kamerdebatten, de rol van de Eerste Kamer en de wijze waarop de rechterlijke macht is ingericht. Besluitvaardigheid, ten slotte, zien we terug in de parlementaire meerderheidsregel en in koninklijke besluiten.

Deze drie bouwstenen zijn bovendien in een bepaalde verhouding tot elkaar geplaatst: ze houden elkaar in balans. In het Thorbeckiaanse parlementaire stelsel zijn monarchale besluitvaardigheid en democratische legitimiteit essentialiter ondergeschikt aan het parlementaire debat, dat uiting geeft aan de aristocratische notie van verstandigheid. In sommige gevallen komt die balans in een andere schakering tot uiting. Zo impliceert de verzwaarde procedure bij Grondwetswijzigingen dat besluitvaardigheid is onderworpen aan zowel – nog sterker gewaarborgde – verstandigheid (twee lezingen) als legitimiteit (tweederdemeerderheid in tweede lezing na ontbinding van de Tweede Kamer).[7] Beschouwen we dit alles door de lens van Polybius, dan leren we dat Nederland geen pure democratie is – en dat dat iets goeds is, omdat dat ons bestel stabiel en duurzaam houdt.

Het referendum staat haaks op deze gedachte. Op zichzelf beschouwd is het immers een pure vorm van democratie. Dit summum van legitimiteit gaat ten koste van de verstandigheid van het beleid en de besluitvaardigheid van het parlement. Wie wil weten hoe het referendum de besluitvaardigheid aantast, hoeft maar te kijken naar het twee jaar durende gesteggel over de Brexit in het Britse Lagerhuis. Bezien vanuit Polybius zou het referendum ons bestel van representatieve democratie op de lange termijn enkel destabiliseren.

Twee visies op representatie
In zijn Speech to the Electors of Bristol schetste het Schotse Lagerhuislid Edmund Burke zijn visie op de representatieve democratie.[8] Een volksvertegenwoordiger, zo redeneerde hij, dient opvattingen van de kiezer altijd serieus in overweging te nemen. Het staat hem echter vrij om ervan af te wijken. Als de wil van het volk afwijkt van het algemeen belang, het bonum commune, is het niet aan volksvertegenwoordigers om die wil blindelings te volgen. In lijn met Polybius’ opvatting moet dan een balans worden gevonden tussen legitimiteit en verstandigheid. In deze Burkeaanse visie is een parlementslid een vertegenwoordiger en geen lasthebber.

Hiertegenover staat de visie die haar wortels heeft in het gedachtegoed van Rousseau.[9] Daarin wordt het algemeen belang gelijkgesteld aan de wil van het soevereine volk. De volksvertegenwoordiging is niets meer dan een spreekbuis van de volkswil: een pure uiting van legitimiteit. In deze visie staat volk tot volksvertegenwoordiger als lastgever staat tot lasthebber. Een lasthebber die afwijkt van de wil van de lastgever pleegt contractbreuk.

Vrijwel alle westerse parlementaire democratieën staan in de traditie van Burke. Zo ook de Nederlandse: het parlement vertegenwoordigt het gehele Nederlandse volk, maar de leden stemmen zonder last.10 Zij zijn geen lasthebbers. Dit is geheel in lijn met de verhouding tussen besluitvaardigheid, verstandigheid en legitimiteit in het Thorbeckiaanse stelsel.

Het referendum staat daarentegen in de Rousseauiaanse traditie. Zodra de wetgever afwijkt van de wil van de meerderheid dient die wetgever teruggefloten te worden. Aanhangers van het referendum bepleiten dat dit de kloof tussen kiezer en gekozene zal dichten. Dit is een misvatting. Het referendum vergroot die kloof alleen maar. Het zet de kiezer juist tegenover de gekozene: de burger versus de politiek. Dit uit zich in een proteststem die we bijvoorbeeld hebben gezien in de referenda over de Europese Grondwet, het associatieakkoord met Oekraïne en de Brexit.

Burke erkende dat het algemeen belang en de wil van het volk niet altijd samenvallen. Het is dan de vraag welk systeem die twee dingen beter kan verenigen: een parlementaire democratie mét of zonder referendum? Zoals gezegd komen de drie centrale kwaliteiten van een goed functionerend gemengd regime – verstandigheid, legitimiteit en besluitvaardigheid – in het parlement samen dankzij beraadslaging: de ordentelijke uitwisseling van redelijke argumenten. Op grond van beraadslaging nemen gekozen volksvertegenwoordigers bij meerderheid beslissingen – zie alhier de bouwstenen van het gemengde regime intraparlementair in actie.

In de aanloop naar een referendum is dit redelijke debat niet gegarandeerd. Door zo sterk in te zetten op gevacuümeerde legitimiteit – aangevuld met de onder dwaling tot stand gekomen aanname dat de werkelijkheid versimpeld kan worden tot een binaire vraag – dreigen de voorstanders van het referendum het algemeen belang te veroordelen tot het betalen van de rekening van dit Rousseauiaanse gelag. De relatieve rust, specialistische kennis en tijd voor beraadslaging waarover parlementsleden beschikken, maken het parlement de enige geschikte medewetgever en de enkelvoudig geëigende plek voor het aannemen en verwerpen van wetsvoorstellen. De referendumstemgerechtigde kent die rust, kennis en tijd niet. Dat tast de kwaliteit van de besluitvorming en wetten aan.

Slotsom
De vraag of een parlementaire democratie mét of zonder referendum betere wetten maakt, is daarmee beantwoord. Een staatsbestel zonder referendum is een bestel dat legitimiteit niet als een doel op zich ziet, maar als een kwaliteit die in verhouding moet staan tot verstandigheid en besluitvaardigheid. Het referendum brengt die verhouding uit balans.

Of het referendum zal terugkeren valt te bezien. Duidelijk is dat zo’n terugkeer onwenselijk zou zijn. Als de wil van het volk en het algemeen belang niet samenvallen, zal de kwaliteit van de wetten worden aangetast door het referendum. Die kwaliteit is het beste geborgen binnen de representatieve democratie. Geertsema’s essaytitel had dus nóg scherper gekund: het referendum is niet de ‘bijl aan de wortels van de democratie,’ maar de democratische bijl aan de wortels van het parlementaire stelsel.

1. Kamerstukken II 1997/98, 26156, nr. 2, p. 1-2.
2. W.J. Geertsema, Het referendum: bijl aan de wortel van de democratie, Houten: De Haan, 1987.
3. Staatscommissie Parlementair Stelsel (commissie-Remkes), Lage drempels, hoge dijken. Democratie en rechtsstaat in balans. Eindrapport van de Staatscommissie parlementair stelsel, Amsterdam: Boom 2018, p. 135.
4. Kamerstukken II 2018/19, 35129, nr. 2.
5. Polybius, Historiën, Boek VI, caput 3.
6. Polybius, Historiën, Boek VI, caput 4.
7. Art. 137 Gw.
8. E. Burke, Speech to the Electors of Bristol, 1774.
9. J.J. Rousseau, Du contrat social, ou principes du droit politique, Boek III, hoofdstuk 15.
10. Art. 50 en 67 lid 3 Gw.