Het recht zoals dat in Nederland geldt
No man is an island entire of itself; every man is a piece of the continent, a part of the main.[1] Zo is het, en het geldt evenzeer per analogiam voor de Nederlandse wetten. De Nederlandse rechtsorde is een veellagige rechtsorde. Vanuit temporeel perspectief zijn veel nieuwe wetten part of the main. Nieuwe wetten worden ingepast in oude wetten. Zo werd de Spoedwet KEI bijvoorbeeld recent ingepast in het oude Wetboek van Rechtsvordering.[2] Ook vanuit jurisdictioneel perspectief is de Nederlandse rechtsorde a piece of the continent: wetten worden niet alleen gemaakt op het Haagse Binnenhof, maar ook in de Brusselse burelen en ver daarbuiten in Straatsburg, Genève en Washington D.C., waarbij ik uiteraard doel op de internationale rechtsorde met als hoofdrolspelers de Raad van Europa, de Verenigde Naties en de Wereldhandelsorganisatie. We kunnen niet meer spreken over het Nederlandse recht, maar moeten spreken over het recht zoals dat in Nederland geldt.[3]

Conflicten in de veellagige rechtsorde
Nu is het mogelijk dat tussen de verschillende lagen in deze veellagige rechtsorde wrijving en frictie ontstaat. Dat doet zich bijvoorbeeld voor als wetgeving die lager in hiërarchie staat (Nederlandse wetgever) niet in overeenstemming is met hogere wetgeving (Uniewetgever). Ook kan wrijving en frictie ontstaan als de Nederlandse wetgever nieuwe wetteksten opneemt in reeds bestaande wetboeken, terwijl deze wetteksten niet passen in het geheel van de reeds bestaande wetgeving. Dit laatste doet zich met name voor met EU-wetgeving, bijvoorbeeld op het gebied van strafrecht.[4] Nog sterker doet zich dit voor op het gebied van het privaatrecht.

Europees privaatrecht en de rol van de EU-wetgever
Het privaatrecht mag zich namelijk verheugen in ‘forse Brusselse belangstelling’. De EU heeft maar liefst zestien privaatrechtelijke richtlijnen aangenomen, waarvan elf op het gebied van het contractenrecht.[5] Voorbeelden daarvan zijn de Richtlijn oneerlijke contractsbedingen,[6] de Richtlijn pakketreizen[7] en de Richtlijn consumentenkoop en -garanties.[8] Kortom, zoals Hondius het formuleert: ‘Europa verovert het privaatrecht.’[9] Met name het contractenrecht mag zich veroverd weten. Het aanvalswapen daarbij is de richtlijn. Al bladerend door Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek is het slagveld zichtbaar. Terwijl sommige benoemde overeenkomsten summier geregeld zijn met regelend recht, zijn andere benoemde overeenkomsten zeer uitvoerig geregeld met vooral dwingend recht[10] van Europeesrechtelijke afkomst.

Vanuit positiefrechtelijk constitutioneel perspectief vormen deze richtlijnen geen enkel probleem: ‘Brussel’ mag deze richtlijnen uitvaardigen op grond van het VWEU en het VEU.[11] Het probleem met de richtlijnen is dat de richtlijnen ‘fragmentarisch’ en ‘willekeurig’ zijn.[12] De EU vat slechts een beperkt aantal privaatrechtelijke thema’s bij de horens en het is onduidelijk waarom sommige thema’s wel en andere juist weer niet worden aangepakt door de EU. De willekeurige aanpak wordt verklaard door de ‘actualiteit’, ‘pressie van belangengroeperingen’ en het ‘toeval’. Met andere woorden: ‘al met al maken de door richtlijnen bestreken gebieden een nogal verbrokkelde indruk (...). Het beeld doemt op dat van een systematisch geheel geen sprake is.’[13]

De rol van de Nederlandse wetgever
De Nederlandse wetgever wenst deze privaatrechtelijke brokstukjes grondig te implementeren in het Nederlandse Burgerlijk Wetboek. De Nederlandse wetgever heeft altijd de wens gehad om de privaatrechtelijke fragmenten van de Europese wetgever volledig onderdeel te laten zijn van het systematisch opgebouwde Burgerlijke Wetboek. De richtlijnen worden ingekapseld in het BW. Dit wordt ingegeven vanuit de wens om een zuiver juridisch systeem te behouden.[14]

Dit leidt tot problemen: de richtlijnen zijn geformuleerd in juridisch neutrale termen. De richtlijn moet namelijk worden ingepast in 28 van elkaar verschillende rechtsstelsel en niet alle 28 landen hebben dezelfde rechtsfiguren – en als ze al eenzelfde rechtsfiguur hebben kan die op detailniveau verschillen. De EU wil voorkomen de indruk te wekken te kiezen voor een bepaald nationaal juridisch concept. De richtlijn wordt dus in juridisch neutrale termen geformuleerd. De Nederlandse wetgever vertaalt deze termen in Nederlandse juridische termen om een zuiver juridisch systeem te behouden. Als een juridisch neutrale term wordt omgezet in een juridisch begrip, opent zich een sluis aan rechtsgevolgen.[15]

Ter verduidelijking een voorbeeld. In een richtlijn kan staan dat een contractueel beding een contractspartij onder voorwaarden ‘niet bindt’.[16] De Nederlandse wetgever heeft zich afgevraagd hoe ‘niet binden’ juridisch-dogmatisch gekwalificeerd kan worden. Een beding dat in een rechtsgeldig tot stand gekomen contract staat kan naar Nederlands recht toch niet bindend zijn door dat beding te vernietigen. Het vernietigen van een beding heeft twee belangrijke implicaties in het Nederlandse privaatrecht: alleen op verzoek van partijen[17] én terugwerkende kracht.[18] Maar wat nu als de EU-wetgever wil dat het beding door de rechter buiten werking wordt gesteld zonder dat partijen daarom vragen?

De rol van de rechter
Dat brengt mij bij de rol van de rechter in het Europees privaatrechtelijke discours. De Nederlandse wetgever implementeert en de rechter interpreteert. Het Nederlandse recht wordt anders geïnterpreteerd dan het Europese recht. Nederlands recht wordt vaak wetshistorisch geïnterpreteerd. Zo niet het recht van Europese origine. Richtlijnen worden sterk teleologisch geïnterpreteerd en voor wetshistorische interpretatie is geen ruimte: de travaux préparatoires ontbreken.[19] Het credo van het Europese recht luidt: richtlijnconforme interpretatie, teleologische interpretatie en effet utile. Onder druk van interpretatie van Europese wetgeving door het Hof van Justitie kan het dan ook zomaar gebeuren dat ‘s lands hoogste rechtscollege dwars door alle dogmatische grenzen heen breekt.

Dit kwam duidelijk naar voren in het arrest Heesakkers/Voets.[20] In dit arrest oordeelde de Hoge Raad dat een richtlijnconforme uitleg van het Nederlandse recht meebrengt dat de Nederlandse rechter gehouden is een oneerlijk beding ambtshalve te vernietigen. Let op: dogmatisch gezien kan vernietiging alleen op verzoek van partijen. Ambtshalve vernietiging past dus niet in het systeem.

Dit een probleem
Kortom: de EU vaardigt brokstukjes privaatrecht uit. De Nederlandse wetgever probeert deze brokstukjes in te kapselen in het juridische systeem. De Nederlandse rechter probeert het recht te interpreteren en toe te passen in overeenstemming met het acquis communautaire.

Dat lukt dus niet, omdat het niet kan. Een teleologische en richtlijnconforme interpretatie kan tot andere keuzes dwingen dan de Nederlandse BW-dogmatiek voorschrijft. De Nederlandse wetgever kapselt Europees recht in in het Nederlandse systematische Burgerlijk Wetboek. De rechter ziet zich op grond van interpretatie van Europees recht genoodzaakt om juridisch-dogmatische grenzen te doorbreken. Dat komt het systeem niet ten goede.

Wat is het gevolg van dit alles? De karakteristieken van het Nederlandse privaatrecht zijn aan verandering onderhavig als gevolg van EU-recht.[21] Het traditionele privaatrecht werd gekenmerkt door één systematisch gecodificeerd geheel met de ambitie en pretentie om een coherent, volledig en systematisch geheel te creëren.[22] In de literatuur wordt gesteld dat de wens een systematisch compleet Burgerlijk Wetboek te handhaven tot mislukken gedoemd is.[23]

Ligt de pijl verder?
Voor dit probleem is een oplossing nodig. Maar om de noodzaak van deze oplossingen te onderstrepen, wil ik de spade iets dieper in de grond steken. ‘De jurist leeft niet bij regels alleen,’ aldus Nieuwenhuis;[24] ‘om een rechtsregel te kunnen hanteren moet hij doorstoten naar dieperliggende lagen: beginselen, belangen, waarden. (…) Belangrijker dan terminologische grensgeschillen is het inzicht in de functionele relaties tussen rechtsbeginselen en rechtsregels.’ Wat nu als de beginselen, belangen en waarden van het Europese privaatrecht niet parallel lopen aan de beginselen, belangen en waarden van het nationale en traditionele privaatrecht? Op dit punt is nader onderzoek nodig, wat mij betreft. In de literatuur is hier weinig tot vrijwel niets over geschreven, en hetgeen volgt is slechts een uitwerking van een eerste gedachtegang.

Consumentenbescherming in het van origine Nederlandse privaatrecht
In het Nederlandse privaatrecht geldt het credo van de redelijkheid en billijkheid.[25] De redelijkheid en billijkheid verenigt enerzijds het verstand, het redelijke, met anderzijds het hart, het rechtsgevoel. Op basis van de redelijkheid en billijkheid worden de zwakkere partijen in het privaatrecht, en meer specifiek het contractenrecht, vaak beschermd. Zo wordt bijvoorbeeld bij de interpretatie van contracten rekening gehouden met de hoedanigheid van partijen:

Op deze voet beoordeelde de rechtspraak bijvoorbeeld de uitleg van exoneratiebedingen in contracten. De gemiddelde consument heeft weinig rechtskennis. Van de gemiddelde consument mag ook niet verwacht worden dat hij zich in maatschappelijke kringen begeeft waar op feestjes over de verbindende kracht van de overeenkomst wordt gesproken.

Ook bij leerstukken als dwaling wordt aandacht besteed aan de hoedanigheid van partijen. Een consument-koper heeft in beginsel een kleinere onderzoekplicht ten opzichte van een professionele partij (plicht in de zin van Obliegenheit), terwijl een professionele verkoper ten opzichte van de consument-verkoper veel en meer mededelingen moet doen.[27]


Kortom: bij de interpretatie van het materiële privaatrecht en het contractenrecht neemt de rechter op basis van de redelijkheid en billijkheid altijd de hoedanigheid van partijen mee. Ook zonder de invloed van het Europese recht bestond en bestaat consumentenbescherming dus. De invloed van het Europese recht heeft de consumentenbescherming echter wel in turbulente achtbaan terecht gebracht. Een wiskundige zou zeggen dat het consumentenbeschermingsniveau exponentieel gestegen is. Door het EU-recht is er sprake van een toenemende toename van het niveau van consumentenbescherming binnen het privaatrecht.

Vanwege de staatsrechtelijke verhoudingen mag de rechter niet op basis van de redelijkheid en billijkheid nieuwe en uitgebreide theorieën en regels munten die de consument kan beschermen. Binnen de constitutionele constellatie moet de rechter zijn plek kennen.[29] Voor een wetgevingsbevel vanwege een vermeend gebrek aan consumentenbescherming is al helemaal geen plaats.[30]

De Nederlandse wetgever heeft minder dan de EU de behoefte gevoeld om consumentenbescherming te bieden. De EU heeft deze rol wel op zich genomen. Dit heeft geleid tot een gradueel verschil, maar tot op heden niet tot een categorisch verschil. De bescherming van de zwakkere partij, de consument, in het contractenrecht was er altijd al door de werking van redelijkheid en billijkheid, maar de EU heeft de bescherming een grote boost gegeven met al haar richtlijnen. Consumentenbescherming tot de macht vier, dankzij Brussel.

De consumentenbescherming an sich maakt dus nog geen inbreuk op de vigerende beginselen van het contractenrecht. De manier waarop de EU dit praktisch vorm geeft, heeft wel geleid tot relativering van de vigerende beginselen van het contractenrecht. Een voorbeeld: een van de beginselen is het beginsel van pacta sunt servanda. Als partijen elkaar in de blauwe ogen kijken en ‘ja’ zeggen, hebben ze ook ‘ja’ te doen. De Europese wetgever grossiert in het maken van bedenktijden. Bedenktijden maken een inbreuk op het beginsel van pacta sunt servanda. Immers, het ‘ja’ van de een kan binnen de termijn van de bedenktijd toch een ‘nee’ worden, ondanks dat eerder ‘ja’ werd gezegd. Nu kan gesteld worden dat de bedenktijden onderdeel uit maken van de overeenkomsten. Als vervolgens een partij ontbindt, leeft hij de overeenkomst na.[31] Zodra partijen zich van tevoren bewust zijn van de bedenktermijnen, vormt de bedenktermijn geen inbreuk op het beginsel van pacta sunt servanda. Zodra partijen zich van de bedenktermijn niet bewustzijn ten tijde van het sluiten van de overeenkomst, of voor zover slechts één partij daarvan op de hoogte is, maakt de bedenktijd wel een inbreuk op het beginsel van pacta sunt servanda. De overeenkomst is benoemd, los van de wil van partijen, en zelfs als zij van tevoren afspraken dat de bedenktermijn niet van toepassing is, is die bedenktermijn toch van toepassing. Ja zeggen en vervolgens nee doen is in strijd met pacta sunt servanda.

Een ander essentieel beginsel is het beginsel van consensualisme. Partijen mogen zelf weten hoe ze hun overeenkomst vormgeven. Of dat nu een halve zin in gebrekkig Nederlands op een verschraald bierviltje is, of dat de overeenkomst wordt vormgegeven in een uitgebreid contract: voor het contractenrecht is het allemaal een pot nat. Zo niet voor de Europese wetgever. In haar drang naar bescherming heeft het haar goed gedacht vormvoorschriften op te nemen. Dat is geen enkel probleem, zeker omdat artikel 3:37 lid 3 daaraan niet in de weg staat. Maar op een meer fundamenteel niveau is het wel problematisch. Het beginsel van consensualisme wordt verder gerelativeerd.

Vervolgens voorziet het Europese recht in verregaande inbreuken op het beginsel van contractsvrijheid. Op een overeenkomst kunnen algemene voorwaarden van toepassing worden verklaard. Deze algemene voorwaarden kunnen bedingen bevatten waarvan de EU heeft gedacht dat deze vernietigbaar zouden moeten zijn. Dat heeft in Nederland geresulteerd in de zwarte en grijze lijsten,[32] waarop maar liefst vierendertig vernietigingsgronden staan. De consument kan dus zeer gemakkelijk af van bedingen in overeenkomsten, terwijl die wel rechtsgeldig waren overeengekomen. Dit is dus een inbreuk op de contractsvrijheid.

Voor een uitzondering op een hoofdregel moet een rechtvaardiging bestaan. De hoofdregel is de default rule en van de default rule wordt niet afgeweken, tenzij daar een dragende reden voor te geven is. Voor de afwijking van dragende beginselen als pacta sunt servanda en consensualisme wordt uiteraard het belang en de waarde van consumentenbescherming aangedragen. Op grond van EU-recht worden echter alleen in bepaalde typen benoemde overeenkomsten consumenten meer beschermd dan bij andere niet-benoemde overeenkomsten. Niet voor alle mogelijke benoemde overeenkomsten neemt de EU richtlijnen aan om de consument te beschermen. Zoals hierboven is uiteengezet is de keuze om voor bepaalde overeenkomsten wel en voor andere overeenkomsten juist geen richtlijnen aan te nemen vaak arbitrair. De richtlijnen brengen de inbreuk op de beginselen met zich mee, en daarmee is de inbreuk op de beginselen arbitrair.

Naarmate de uitzonderingen op de beginselen talrijker worden, daalt de betekenis van de beginselen naar evenredigheid. Zodra de uitzonderingen op de beginselen talrijker en talrijker worden, wordt het beginsel steeds verder gerelativeerd en kan gesproken worden van een verdamping van beginselen. Het risico dat zich over de loop der tijd kan verwezenlijken is dus erosie van beginselen.

De oplossing
Door de toenemende invloed van het Europese recht staan de beginselen die ten grondslag liggen aan het Nederlandse Burgerlijk Wetboek onder druk. Daarnaast bestaat consensus in de literatuur over de juridisch-dogmatische problematiek die veroorzaakt wordt de richtlijnen en de implementatie daarvan in het Nederlandse Burgerlijk Wetboek. Het is dus tijd voor een oplossing.

De eerste oplossing wordt verwoord door Nieuwenhuis: ‘een steeds hechter verbond van het contractenrecht van de volkeren van Europa’, oftewel een Europees Burgerlijk Wetboek.[33] De tweede oplossing is omgekeerd evenredig aan de vorige en niet geïnspireerd door Nieuwenhuis maar door het Verenigd Koninkrijk: geen Brexit, maar een privaatrechtelijke exit: Prexit.

Deze twee oplossingen zijn uiteraard twee uitersten van het spectrum en beide opties liggen niet in het verschiet, aangezien voor beiden een verdragswijziging vereist is. Vooralsnog zal moeten gestreefd worden naar tussenoplossingen. Tussen blauw en geel liggen immers nog 28 tinten groen. In der Zwischenzeit troost ik mij met de K.M.T.-policy van ons aller Churchill: Keep Muddling Through!


Gerhard Poolman studeert Rechtsgeleerdheid aan de Universiteit Leiden. Hij wil graag prof. mr. Jac. Hijma bedanken voor diens commentaar op een eerdere versie van deze bijdrage. Dit artikel is een (sterk uitgebreide) bewerking van een inaugureel referaat gehouden voor Mordenate College op 1 oktober 2019.


[1] John Donne, Devotions upon Emergent Occasions, Meditation XVII.
[2] Wet van 3 juli 2019 tot wijziging van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering tot intrekking van de verplichting om elektronisch te procederen bij de rechtbanken Gelderland en Midden-Nederland en tot verruiming van de mogelijkheden van de mondelinge behandeling in het civiele procesrecht (Stb. 2019, 241).
[3] C.J.J.M. Stolker, Rethinking the Law School. Education, Research, Outreach and Governance, Cambridge: Cambridge University Press 2014, p. 200-230.
[4] Zie onder meer: C.P.M. Cleiren & J.M. ten Voorde, ‘Harmonising Legal Interests. Legal Interests under Criminal Law in a Multilevel Legal Order’, in: J.W. Ouwerkerk, J.G.H. Altena, J. Öberg & S. Miettinen (red.) The Future of EU Criminal Justice Policy and Practice. Legal and Criminological Perspectives (European Criminal Justice Series, deel 1) Leiden: Brill/Nijhoff 2019, p. 121-142.
[5] C.H. Sieburgh, Mr. C. Assers Handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht. 3. Vermogensrecht algemeen. Deel I. Europees recht en Nederlands vermogensrecht, Deventer: Wolters Kluwer 2019/235.
[6] Richtlijn 93/13/EEG van de Raad van 5 april 1993 betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten (PbEU 1993, L 95/29).
[7] Richtlijn (EU) 2015/2302 van het Europees Parlement en de Raad van 25 november 2015 betreffende pakketreizen en gekoppelde reisarrangementen, houdende wijziging van Verordening (EG) nr. 2006/2004 en van Richtlijn 2011/83/EU van het Europees Parlement en de Raad, en tot intrekking van Richtlijn 90/314/EEG van de Raad (PbEU 2015, L 326/1).
[8] Richtlijn 1999/44/EG van het Europees Parlement en de Raad van 25 mei 1999 betreffende bepaalde aspecten van de verkoop van en de garanties voor consumptiegoederen (PbEU 1999, L 171/12).
[9] E.H. Hondius & J.W. van de Gronden, ‘Europa verovert het privaatrecht. Boekbespreking Europees privaatrecht’ (bespreking van: A.S. Hartkamp, Mr. C. Assers Handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht. 3. Vermogensrecht algemeen. Deel I. Europees recht en Nederlands vermogensrecht, Deventer: Kluwer 2008), AA 2009, afl. 6, p. 424-426.
[10] Asser/Sieburgh 3-I 2019/175: ‘De richtlijnen bevatten overwegend dwingend recht, hetgeen begrijpelijk is gelet op hun beschermende strekking’.
[11] Met name art. 169 VWEU.
[12] J.M. Smits, ‘Europa en het Nederlandse privaatrecht’, NTBR 2004/87, afl. 10, p. 490-500, hier p. 494.
[13] H.B. Krans, ‘Europa en ons contractenrecht’, NTBR 2004/88, afl. 10, p. 501-509, hier p. 503. Zie ook Asser/Sieburgh 3-I 2019/235: ‘de richtlijnen op het gebied van het algemene vermogensrecht vertonen voor de jurist die aan een privaatrechtelijke codificatie gewend is, een verbrokkeld beeld.’
[14] Smits 2004, p. 496.
[15] Smits 2004, p. 497.
[16] Art. 6 lid 3 Richtlijn 93/13/EG.
[17] Art. 3:49 jo. art. 3:51 lid 1 BW.
[18] Art. 3:53 lid 2 BW.
[19] Smits 2004, p. 497.
[20] HR 13 september 2013, ECLI:NL:HR:2013:691, AA 2014, p. 358, m.nt. W.H. van Boom; NJ 2014/174, m.nt. H.B. Krans (Heesakkers/Voets).
[21] Smits 2004, p. 495.
[22] J.M. Smits, ‘The Europeanisation of National Legal Systems: Some Consequences for Legal Thinking in Civil Law Countries’, in: M. Van Hoecke (red.), Epistemology and Methodology of Comparative Law, Oxford: Oxford University Press 2004, p. 229-245, hier p. 231.
[23] Smits 2004, p. 497.
[24] J.H. Nieuwenhuis, Drie beginselen van contractenrecht (diss. Leiden), Deventer: Kluwer 1979, p. 4.
[25] Art. 6:248 BW.
[26] HR 13 maart 1981, ECLI:NL:HR:1981:AG4158, NJ 1981/635, m.nt. C.J.H. Brunner (Ermes/Haviltex) (curs. GTP).
[27] Jac. Hijma, commentaar op art. 6:228 BW, aant. 6.12, in: R.J.Q. Klomp & H.N. Schelhaas (red.), Groene Serie Verbintenissenrecht, Deventer: Wolters Kluwer (online, laatst bijgewerkt 1 augustus 2017).
[28] HR 11 juli 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD2410, NJ 2010/258, m.nt. Jac. Hijma (Blijd en Gomes/Rental, Gomes/Westminster Rental).
[29] HR 12 mei 1999, ECLI:NL:HR:1999:AA2756, NJ 2000/170, m.nt. A.R. Bloembergen (Arbeidskostenforfait).
[30] HR 21 maart 2003, ECLI:NL:HR:2003:AE8462, NJ 2003/691, m.nt. T. Koopmans (Waterpakt).
[31] Met dank aan E.S. (Eline) van Slijpe.
[32] Art. 6:236 en 6:237 BW.
[33] J.H. Nieuwenhuis, Een steeds hechter verbond. Europa op weg naar Europa, Amsterdam: Balans 2015, p. 181.