HvJ EU (GK) 24 juni 2019, C-619/18, ECLI:EU:C:2019:531 (Commissie/Polen (Onafhankelijkheid van het Hooggerechtshof))

Inleiding

Eind juni was een feest voor degenen met grote interesse in de Europese aanpak van de aantasting van de Poolse rechtsstaat: in een week tijd verschenen achtereenvolgens een conclusie van de advocaat-generaal over de aantasting van de Poolse lagere gerechten,[1] een arrest inzake de onafhankelijkheid van het Hooggerechtshof met het oog op bepaalde nieuwe pensioenwetten, en een conclusie van de advocaat-generaal inzake de ‘tuchtkamer’ van het Hooggerechtshof.[2] 

De Poolse rechterlijke macht – een onderwerp waarover ik eind vorig jaar al het een en ander schreef – ligt sinds enige jaren zwaar onder vuur van de conservatief-nationalistische regeringspartij Prawo i Sprawiedliwość (Recht en Rechtvaardigheid, afgekort PiS). PiS heeft een reeks aan ‘hervormingen’ doorgevoerd die de onafhankelijkheid van het gerechtelijk apparaat sterk bedreigen. In 2016 werd het Constitutioneel Tribunaal de facto overgenomen door rechters die gunstig stonden tegenover PiS, waarna de partij nu ook het Hooggerechtshof en de lagere gerechten heeft geprobeerd te ‘hervormen’. Dat gaat echter niet zonder slag of stoot: zowel vanuit de Poolse rechterlijke macht als vanuit de Europese Unie worden talrijke pogingen ondernomen om de Poolse rechtsstaat te redden.[3]

In deze aanpak van de antirechtsstatelijke maatregelen van de Poolse regering zijn een aantal afzonderlijke ‘takken’ te onderscheiden. Allereerst is er uiteraard de politieke weg van artikel 7 VEU, de ‘nucleaire optie’ via welke de Raad en de Europese Raad kunnen vaststellen dat er sprake is van een ernstige schending van de waarden waarop de Unie berust en op basis daarvan sancties kunnen opleggen, zoals het opschorten van het stemrecht (art. 7(3) VEU). De Europese Commissie is eind 2017 een artikel 7-procedure begonnen om dit te bereiken,[4] maar vooralsnog zit er weinig schot in de zaak.[5] Er zijn daarom verschillende andere initiatieven gaande om de Poolse rechtsstaat te beschermen via het Hof van Justitie (hierna: Hof). Daartoe behoort enerzijds een stroom aan prejudiciële vragen van Poolse rechters – zowel van de lagere gerechten als van het Hooggerechtshof – inzake hun eigen onafhankelijkheid en anderzijds een aantal inbreukprocedures op grond van artikel 258 VWEU die de Commissie heeft aangespannen.

In deze annotatie – waarvan het eerste gedeelte ook in het vorige nummer van de NOVUM is verschenen – zal ik ’s Hofs arrest analyseren. Daartoe zal ik eerst de achtergrond van het arrest in verband met de bestreden Poolse wetgeving uiteenzetten, gevolgd door een uitgebreide analyse van het arrest zelf uitgesplitst naar de verschillende onderdelen daarvan. In het commentaar zal ik vervolgens ingaan op enige  interessante onderdelen van het arrest, te weten de reikwijdte van artikel 19(1) VEU, mede in verband met artikel 47 van het Handvest van de Grondrechten; de vraag of het gebruik van de inbreukprocedure ter handhaving van artikel 19(1) VEU een political question is; en de inhoudelijke behandeling van de grieven van de Commissie.  

Feiten en procesverloop

Op 3 april is de Poolse ustawa o Sądzie Najwyższym (nieuwe wet inzake de Sąd Najwyższy, hierna aangehaald als USN 2017) van 8 december 2017 in werking getreden. Artikel 37 lid 1 van deze wet bepaalt, kort samengevat, dat rechters van het Hooggerechtshof met pensioen gaan zodra ze 65 jaar worden, tenzij ze de president van Polen om toestemming vragen om langer aan te blijven; wordt die toestemming verleend, dan geldt deze voor een periode van drie jaar, die eenmaal kan worden verlengd (lid 4). Rechters die in functie zijn en de leeftijd van 65 jaar reeds hebben bereikt worden met onmiddellijke ingang ontslagen (art. 111 lid 1 USN 2017).[6] Voor de inwerkingtreding van de USN 2017 was de pensioenleeftijd voor rechters overigens 70 jaar.

De Europese Commissie heeft de Poolse regering op 2 juli 2018 laten weten dat zij de USN 2017 in strijd achtte met het Unierecht, in het bijzonder artikel 19(1) VEU en artikel 47 Handvest. Bij brief van 2 augustus heeft Polen hierop gereageerd en ontkend dat de maatregelen het Unierecht schenden. Op 14 augustus heeft de Commissie haar met redenen omkleed advies uitgebracht, waarin zij haar eerdere standpunt dat de USN 2017 strijdig is met het Unierecht herhaalde en Polen verzocht maatregelen te nemen om aan het advies te voldoen; tegen dit advies heeft Polen op 14 september bezwaar gemaakt en geweigerd nadere maatregelen te nemen. De Commissie heeft in reactie hierop beroep bij het Hof van Justitie ingesteld op grond van artikel 258 VWEU.

Bij het instellen van het beroep heeft de Commissie het Hof ook verzocht om voorlopige maatregelen te treffen om verdere schade te voorkomen, namelijk ervoor te zorgen dat alle rechters van het Hooggerechtshof hun ambt kunnen blijven uitoefenen zoals vóór de inwerkingtreding van de USN 2017 en Polen te verbieden nieuwe rechters te benoemen in hun plaats of een nieuwe president te benoemen. Dit verzoek is op 19 oktober voorlopig toegewezen door de vicepresident van het Hof[7] en op 17 december door de Grote Kamer totdat het arrest ten gronde is gewezen.[8] Op 9 januari 2019 heeft Hongarije toestemming gekregen om te interveniëren in de procedure aan de zijde van Polen.  

Oordeel van het Hof  

Ontvankelijkheid

Alvorens in te gaan op de vraag of de bestreden Poolse wetgeving inderdaad strijdig is met het Unierecht, dient het Hof eerst de vraag te beantwoorden of de wetgeving überhaupt binnen het bereik van het Unierecht valt. Polen en Hongarije hebben dat namelijk bestreden, stellende (onder verwijzing naar o.a. het attributiebeginsel van art. 5(2) VEU) dat de organisatie van de rechtspraak een zuiver interne zaak is waar de Europese Unie niets mee te maken heeft; daarnaast valt de wetgeving die aan de zaak ten grondslag ligt niet onder het Unierecht omdat, anders dan in de door de Commissie aangehaalde zaak Associação Sindical dos Juízes Portugueses[9] waarin het van Uniewege opgelegde bezuinigingsmaatregelen betrof, het hier geen maatregelen betreft die op enige wijze verband houden met het Unierecht. Tot slot is artikel 47 Handvest niet van toepassing, omdat deze zaak buiten de in artikel 51(1) Handvest omschreven reikwijdte valt.[10]               

Het Hof gaat niet mee in de bezwaren van Polen en Hongarije. Onder verwijzing naar onder andere ASJP en L.M.[11] merkt het Hof op dat artikel 19(1) VEU het in artikel 2 VEU genoemde beginsel van de rechtsstaat waarborgt en de lidstaten verplicht ervoor te zorgen dat het Unierecht wordt toegepast en dat daarbij sprake is van een daadwerkelijke rechtsbescherming.[12] Het betreft hier en algemeen beginsel van Unierecht dat voortvloeit uit de gemeenschappelijke constitutionele tradities van de lidstaten en is neergelegd in de artikelen 6 en 13 EVRM en dat daarom van toepassing is ongeacht de situatie waarin de lidstaten het ten uitvoer brengen.[13]

Dat de bestreden wetgeving in deze zaak geen ‘band’ met het Unierecht heeft zoals in ASJP is niet relevant: dat ASJP toevallig wetgeving betrof die diende ter uitvoering van Europese bezuinigingsmaatregelen was niet van belang voor het oordeel dat artikel 19(1) VEU van toepassing was. De enige vraag die van belang is voor de toepasselijkheid van artikel 19(1) VEU is namelijk of er sprake is van een gerechtelijke instantie die mogelijk Unierecht toepast. Dat leidt tot de conclusie dat artikel 19(1) VEU ook van toepassing is op de onderhavige zaak over het Poolse Hooggerechtshof: dat kan namelijk ook uitspraak doen over zaken waarin Unierecht aan de orde is en is daarom een ‘rechterlijke instantie’ in de zin van het Unierecht. Het Hooggerechtshof dient daarom ook te voldoen aan de door het Hof genoemde vereisten van daadwerkelijke rechtsbescherming.[15]

Tot slot rekent het Hof af met het Pools-Hongaarse bezwaar dat de organisatie van de rechterlijke macht een bevoegdheid is die enkel bij de lidstaten ligt. Hoewel het Hof niet ontkent dat dat inderdaad een nationale bevoegdheid is, dienen de lidstaten daarbij wel de verplichtingen die het Unierecht oplegt in acht te nemen. De verplichting om een zekere mate van rechtsstatelijkheid in het systeem in te bouwen vormt geenszins een Unierechtelijke ‘overname’ van een bevoegdheid van de lidstaten.[16]       

Eerste grief

In haar betoog dat Polen het Unierecht, en meer in het bijzonder artikel 19(1) VEU, schendt, onderscheidt de Commissie twee afzonderlijke schendingen. De eerste daarvan is de verlaging van de pensioenleeftijd voor zittende rechters, waardoor sommige rechters de facto met onmiddellijke ingang worden ontslagen. De tweede schending is de discretionaire bevoegdheid die de Poolse president heeft om de termijn van rechters voor tweemaal drie jaar te verlengen.[17] In het navolgende zal ik deze grieven apart behandelen.

In haar eerste grief stelt de Commissie zoals gezegd dat Polen door de rechters van het Hooggerechtshof die 65 jaar of ouder zijn met vervroegd pensioen te sturen de facto rechters ontslaat en daarmee hun onafhankelijkheid schendt, hetgeen in strijd is met het in artikel 19(1) vastgelegde beginsel van rechterlijke onafhankelijkheid en onafzetbaarheid. Bovendien leidt dit vervroegde pensioen ertoe dat de president van het Hooggerechtshof, die volgens artikel 183 lid 3 van de Poolse grondwet voor een periode van zes jaar wordt benoemd, gedwongen wordt af te treden voor het aflopen van die grondwettelijke termijn.[18]

Polen heeft hiertegen ingebracht dat er wel degelijk voldoende waarborgen zijn voor de rechterlijke onafhankelijkheid: omdat de verlaging van de pensioenleeftijd van toepassing is op alle rechters wordt er geen druk uitgeoefend op specifieke rechters en worden zij dus niet aangetast in hun onafhankelijkheid. Voorts behoudt een gepensioneerde rechter zijn titel en een recht op een pensioen, dus de pensionering vormt geen ontzetting uit het ambt. Onder verwijzing naar ASJP stelt Polen dat het Hof reeds heeft geoordeeld dat lidstaten de arbeidsvoorwaarden van rechters mogen aanpassen, ook als dat in hun nadeel is.[19] Het doel dat deze maatregel dient is het gelijk trekken van de pensioenleeftijd van de rechters van het Hooggerechtshof met die van alle werknemers in Polen, zodat alle personen die werkzaam zijn bij het Hooggerechtshof op dezelfde leeftijd met pensioen gaan.[20]

Het Hof maakt korte metten met al deze tegenwerpingen van Polen. Hoewel er in theorie legitieme redenen denkbaar zijn die een lidstaat ertoe kunnen brengen de pensioenleeftijd voor rechters te verlagen, zijn er volgens het Hof verschillende redenen om aan te nemen dat daar in dit geval geen sprake van is. Zo heeft de Commissie voor Democratie door Recht van de Raad van Europa (bijgenaamd de Venetië-commissie) geconcludeerd dat de Poolse regering in de memorie van toelichting bij de USN 2017 andere redenen aandraagt dan het gelijktrekken van de pensioenleeftijd van alle werknemers.[21] Ook strookt de procedure waarbij de president van Polen de termijn van een rechter kan verlengen niet met het kennelijke doel de pensioenleeftijd gelijk te trekken.[22] Verder wijst het Hof er nog op dat ‘gewone’ werknemers bij het bereiken van de leeftijd van 65 jaar weliswaar met pensioen kunnen gaan, maar daar absoluut niet toe gedwongen worden – dit in tegenstelling tot de rechters, die wel verplicht zijn met pensioen te gaan. Polen heeft hier geen goede reden voor gegeven, en de maatregel is ook wel bijzonder ingrijpend en in het geheel niet evenredig gelet op het kennelijk ermee te dienen doel.[23]     

Tweede grief

Naast de gedwongen pensionering van een aantal rechters heeft de Commissie zoals gezegd nog een tweede bezwaar tegen de Poolse maatregelen, namelijk dat de president van Polen een discretionaire bevoegdheid heeft om rechters tweemaal drie jaar verlenging van hun termijn te geven. Volgens de Commissie kan deze bevoegdheid – waarbij het voortzetten van de functie van rechter in feite dus afhangt van het oordeel van de president – leiden tot beïnvloeding van de uitspraken van rechters, omdat deze zich onder druk gezet zouden kunnen voelen uitspraken te doen die de president welgevallig zijn. Polen bestrijdt dit en wijst erop dat de president voor het nemen zijn beslissing advies moet inwinnen bij de Poolse raad voor de rechtspraak (KRS).[24]

Het Hof verwerpt de Poolse tegenargumenten en deelt de opvatting van de Commissie dat deze constructie de indruk wekt dat de rechters van het Hooggerechtshof beïnvloed kunnen worden door de president. De beslissing van de president is namelijk niet aan duidelijke regels gebonden, hoeft niet te worden gemotiveerd en er is geen beroep tegen mogelijk.[25] Het advies van de KRS is vrijwel waardeloos: niet alleen is het vaak niet of nauwelijks gemotiveerd, maar de KRS heeft door de een aantal ingrijpende ‘hervormingen’ ook sterk aan onafhankelijkheid ingeboet.[26]

Commentaar

Degene die ’s Hofs constitutionele rechtspraak in de loop van 2018 – ASJP, Achmea, L.M. en Wightman – heeft gevolgd zal in Commissie/Polen veel herkennen: welhaast elke overweging inzake de ontvankelijkheid eindigt met een verwijzing naar een van de genoemde arresten – vaak gevolgd door ‘en aldaar aangehaalde rechtspraak’. Het Hof lijkt een nieuwe generatie van ‘post-Advies 2/13’ constitutionele rechtspraak te bouwen, waarin enerzijds de waarden waarop de Unie is gebouwd centraal staan en anderzijds het Hof zijn positie als ultieme arbiter over het Unierecht behoudt, maar nu met meer aandacht voor nuances waar die nodig zijn.

De reikwijdte van artikel 19(1) VEU

De overwegingen van het Hof inzake de ontvankelijkheid zijn weinig verbazingwekkend voor degene die bekend is met ’s Hofs eerdere rechtspraak, maar zijn tegelijkertijd buitengewoon interessant vanwege de nuanceringen en detailleringen die het Hof daarin aanbrengt.

Allereerst geeft het Hof het inmiddels zo bekende beginsel van wederzijds vertrouwen dat rust op de gedeelde waarden van de lidstaten – genoemd in artikel 2 VEU – een nieuwe grondslag, namelijk de vrije wil waarmee elk van de lidstaten bij toetreding tot de Unie die waarden heeft aanvaard[27] – dit onder verwijzing naar het Wightman-arrest uit december 2018, waarin het in het kader van Brexit oordeelde dat de artikel 50-notificatie kan worden ingetrokken. Daarmee ondervangt het fijntjes de onvermijdelijke klachten uit Warschau (en Boedapest) dat Luxemburg zijn waarden oplegt aan de lidstaten: ze hebben er immers zelf mee ingestemd.

Zoals reeds opgemerkt stelden Polen en Hongarije dat nationale regels inzake de organisatie van de rechterlijke macht in hun geheel niet getoetst kunnen worden door het Hof, en wel om twee redenen: de nationale rechterlijke organisatie vormt geen bevoegdheid van de Unie en de Unie macht zich er op grond van het attributiebeginsel van artikel 4(1) VEU dan ook niet mee bemoeien, en voor zover de Unie dat wel kan – zoals bijvoorbeeld in AJSP het geval was – kan dat alleen indien de gewraakte regels op de een of andere manier verband houden met het Unierecht. Het Hof maakt korte metten met deze redenering. In de arresten in ASJP en L.M. nam het Hof uitgebreid de tijd om uit te leggen dat artikel 19(1) VEU

Het Hof constrasteert deze zeer ruime reikwijdte met die van het Handvest van de Grondrechten, dat volgens artikel 51(1) alleen van toepassing is in situaties waarin de lidstaten het Unierecht ‘ten uitvoer brengen’. Hoewel het Hof het begrip ‘ten uitvoer brengen’ ruim heeft uitgelegd[29] is er toch een substantieel verschil tussen het toepassingsbereik van artikel 51(1) Handvest enerzijds en dat van artikel 19(1) VEU anderzijds: de grote vernieuwing van ASJP was nu juist dat artikel 19(1) VEU van toepassing is op álle rechters[30] – of correcter gezegd: alle rechters die mogelijk Unierecht betrekken in hun beslissingen, wat in feite neerkomt op alle rechters – ongeacht of de bestreden maatregelen nu onder het Unierecht vallen of niet.

De poging van Polen en Hongarije om te beargumenteren dat artikel 19(1) VEU niet van toepassing is op de Poolse rechters kan dan ook op zijn best een wanhoopsdaad zijn geweest. Het is overigens niet geheel verbazingwekkend dat de uitleg die het Hof aan artikel 19(1) VEU heeft gegeven in ASJP in uitgerekend deze zaak ter discussie staat: toen het arrest werd gewezen, wezen vele commentatoren erop dat de ongewoon uitgebreide beschouwingen over de rechtsstaat die het arrest bevatte een schot voor de boeg in de richting van Polen leken, dat het Hof en de Commissie in staat zou stellen de Poolse ‘hervormingen’ op Unierechtelijke gronden aan te vechten.[31]

Commissie/Polen brengt op het gebied van de reikwijdte van artikel 19(1) VEU op zichzelf beschouwd dus weinig nieuws: qua theorie herhaalt het in feite enkel wat reeds was gezegd in ASJP en L.M.[32] De grote vernieuwing van het arrest is dan ook niet zozeer een nieuwe leer die het Hof ontwikkelt, maar dat het de reeds ontwikkelde leer – die duidelijk is gemaakt met een zaak als de onderhavige in gedachten – toepast op een concrete situatie op een manier waar een mechanistisch denkende negentiende-eeuwse jurist trots op zou zijn.

Een aspect dat in het arrest wat ondergesneeuwd raakt maar in de conclusie van advocaat-generaal Tanchev uitgebreider aan bod komt is het verschil in toepassingsbereik tussen artikel 19(1) VEU en artikel 47 Handvest. De advocaat-generaal onderscheidt scherp tussen enerzijds artikel 19(1) VEU – de verplichting tot het bieden van een met voldoende waarborgen omklede rechtsgang en voldoende rechtsbescherming – en anderzijds artikel 47 Handvest – het recht op een eerlijk proces. Artikel 47 Handvest is gebonden aan het toepassingsbereik van artikel 51(1) Handvest: het ‘ten uitvoer brengen’ van Unierecht. Een lezing van het arrest ASJP die artikel 47 Handvest op zo’n wijze aan artikel 19(1) VEU zou koppelen dat dat laatste artikel als het ware in het eerste wordt gelezen zou neerkomen op het omzeilen van artikel 51(1) Handvest, en is dus niet toegestaan.[33] Dat brengt met zich mee dat het recht op een eerlijk proces van het Handvest, hoe fundamenteel ook, niet mag worden uitgebreid naar situaties waarin het Handvest niet van toepassing is – zoals de onderhavige.

Hoewel het Hof duidelijk maakt dat het toepassingsbereik van artikel 19(1) VEU onafhankelijk is van de vraag of er sprake is van het ten uitvoer brengen van Unierecht, is het niet duidelijk over wat de rol van artikel 47 Handvest in dezen is. Hoewel het in de eerste instantie vooral lijkt te benadrukken dat artikel 19(1) VEU op zichzelf verplichtingen schept voor de lidstaten en normen stelt waaraan de rechterlijke macht moet voldoen, wordt artikel 47 Handvest vervolgens ten tonele gevoerd als ware het een norm die de inhoud van artikel 19(1) VEU concretiseert:


Deze formulering blinkt niet uit in duidelijkheid. Enerzijds lijkt het alsof het Hof hier artikel 47 Handvest via een ‘achterdeurtje’ van artikel 19(1) VEU naar binnen brengt – precies wat volgens de conclusie van de advocaat-generaal niet zou moeten gebeuren[35] – door te bepalen dat het door artikel 19(1) VEU vereiste niveau van rechtsbescherming wordt bepaald door artikel 47 Handvest. Anderzijds voegt het daar dan weer aan toe dat dat geldt voor ‘de onder het Unierecht vallende gebieden’ – hetgeen suggereert dat artikel 47 Handvest inderdaad toch alleen van toepassing is in situaties waarin het Unierecht van toepassing is. De verwijzing in overweging 54 naar het arrest Online Games[36] – dat dateert van vóór ASJP en L.M. en waaruit overweging 54 woordelijk is overgenomen – doet vermoeden dat de laatste interpretatie de meest juiste is: in dat arrest benadrukt het Hof namelijk ook dat de werking van artikel 47 Handvest wordt begrensd door artikel 51(1).[37]

Wat de exacte verhouding is tussen artikel 19(1) VEU en artikel 47 Handvest wordt er zo overigens nog steeds niet veel duidelijker op: kennelijk moeten alle rechters in alle situaties voldoen aan de vereisten van onafhankelijkheid van artikel 19(1) VEU, maar hoeven ze alleen in gevallen die onder het Unierecht vallen ook te voldoen aan de verdere eisen van artikel 47 Handvest – bijvoorbeeld de openbare behandeling binnen een redelijke termijn. Hoe dat in de praktijk zou werken is mij een volkomen raadsel.

Deze lezing – dat artikel 47 Handvest niet via een ‘achterdeurtje’ van toepassing zijn verklaard in alle situaties, ongeacht of die onder het Unierecht vallen – brengt met zich mee dat de interpretatie die het Hof in ASJP aan artikel 19(1) VEU heeft gegeven niet kan worden beschouwd als het Europese equivalent van de Amerikaanse doctrine van incorporation. Pech en Platon hebben betoogd dat het Hof in ASJP in feite een uitzondering heeft gemaakt op de algemene regel dat ‘Europese’ grondrechten niet gelden ongeacht de vraag of Unierecht in het geding is[38] – hetgeen in de Verenigde Staten voor het eerst gebeurde in Gitlow v. New York,[39] waarin het Supreme Court oordeelde dat het XIVe Amendement bij de Amerikaanse Grondwet de grondrechten uit de Bill of Rights naar de staten had uitgebreid – door de Europese regels over rechterlijke onafhankelijkheid uit artikel 19(1) VEU van toepassing te verklaren op de lidstaten. Hoewel het Hof in ASJP dus artikel 19(1) VEU zo heeft gelezen dat de lidstaten nu ook gehouden zijn bepaalde Europese regels in (vrijwel) elke situatie te volgen, heeft het datzelfde niet gedaan voor het Handvest: dat is en blijft ingevolge artikel 51(1) alleen van toepassing op de lidstaten voor zover zij het Unierecht ten uitvoer brengen.  

Artikel 7 VEU: een political question?

De relatief prominente plek die de acties van de Commissie tegen Polen in het nieuws hebben gekregen heeft als prettig neveneffect gehad dat het ‘grote publiek’ bekend is geworden met een tweede artikel uit het VEU, naast artikel 50: artikel 7 VEU, dat de procedure uiteenzet voor de handhaving van de rechtsstaat in de EU. Zoals bekend bepaalt artikel 7 VEU, kort samengevat, dat de Raad en de Europese Raad op voorstel van de Commissie of het Europees Parlement een (‘ernstige en voortdurende’) schending van de waarden van artikel 2 VEU in een lidstaat kunnen constateren; heeft de Europese Raad – met eenparigheid van stemmen – vastgesteld dat daar inderdaad sprake van is, dan kan de Raad bepaalde sancties opleggen aan de lidstaat, waaronder het opschorten van het stemrecht.

De vraag die zich onvermijdelijk opdringt bij het bediscussiëren van rechterlijke handhaving van de rechtsstaat in Polen is dan uiteraard of de (Unie)rechterlijke macht niet in het ‘politieke vaarwater’ komt – met andere woorden, of de vraag naar de rechtsstatelijkheid van een van de lidstaten een political question is.

Het Hof heeft zo nu en dan erkend dat er vragen zijn die zijn rechtsprekende taak te buiten gaan: een van de redenen dat het toetredingsakkoord tot het EVRM door het Hof verworpen werd in Advies 2/13 was dat het akkoord het EHRM rechtsmacht zou geven over het Gemeenschappelijk Buitenlands en Veiligheidsbeleid (GBVB), terwijl het Hof daar zelf geen rechtsmacht over heeft.[40] Dat oordeel was echter gebaseerd op artikel 24(1) VEU en 275(1) VWEU, waarin het Hof expliciet de rechtsmacht over het GBVB wordt ontzegd.[41] In het geval van artikelen 2 en 7 VEU bestaat een soortgelijke bepaling niet: er is geen bepaling van Unierecht die het Hof de rechtsmacht daarover ontzegt – artikel 7 VEU vormt geen lex specialis ten opzichte van artikel 258 VWEU, de inbreukprocedure[42] – en het Hof heeft in 2017 nog geoordeeld dat het belang van het beginsel van rechtsbescherming in de EU een nauwe interpretatie van artikel 275(1) VWEU rechtvaardigt.[43]

Schmidt en Bogdanowicz hebben er nog op gewezen dat artikel 7 VEU wezenlijk andere doelstellingen en sancties kent dan de inbreukprocedure. Waar artikel 7 VEU ertoe dient een ‘losgeslagen’ lidstaat te isoleren en door de opschorting van het stemrecht te voorkomen dat de lidstaat zijn slechte invloed binnen de rest van de Unie kan verspreiden– een soort Europees ne quid res publica detrimenti caperet[44] – kan door middel van de inbreukprocedure druk op de lidstaat worden uitgeoefend om concrete maatregelen terug te draaien of onverbindend te verklaren.[45] De inbreukprocedure biedt dan ook veel directere mogelijkheden om specifieke problemen aan te pakken, terwijl de artikel 7-procedure eerder een laatste politiek redmiddel is.[46]

De grieven van de Commissie

Het inhoudelijke deel van het arrest Commissie/Polen is buitengewoon interessant om te lezen en bij vlagen hilarisch. De vertalingdienst van het Hof heeft een toon aangeslagen die het doet lijken alsof het Hof met een droog gevoel voor humor en enig sarcasme de Poolse argumenten ontkracht: het Hof spreekt van ‘serieuze twijfel’[47] over de daadwerkelijke doelstellingen van de Poolse wetgeving, de combinatie van maatregelen ‘kan de indruk versterken’[48] dat er in werkelijkheid een ander doel achter zat en dat de maatregelen specifiek op het hooggerechtshof zijn gericht ‘kan leiden tot twijfels’[49] over de ware aard ervan. Deze soms ietwat sarcastische toon zal ongetwijfeld niet het doel zijn geweest van de vertalers of van het Hof zelf, maar past verbazingwekkend goed bij de wijze waarop het Hof geen spaan heel laat van de Poolse argumentatie.

Ter verdediging tegen de stelling van de Commissie dat het spontaan verkorten van de rechterlijke ambtstermijn de rechterlijke onafhankelijkheid ondermijnt voert Polen onder andere aan dat een gepensioneerde rechter nog steeds de titel rechter behoudt en dat beroepsregels en immuniteiten op hem van toepassing zijn.[50] Het moge duidelijk zijn dat dit argument weinig houdt snijdt: een ‘gepensioneerde’ rechter, ook al mag hij zichzelf dan nog steeds rechter noemen, kan zijn rechtsprekende taak niet uitoefenen en wordt vervangen door een andere rechter, die in het geval van Polen waarschijnlijk een stuk vriendelijker staat tegenover PiS.

Bijzonder interessant is om te zien hoe het Hof de Poolse stelling dat de verlaging van de pensioenleeftijd een gerechtvaardigd doel dient ontmantelt. Niet alleen wijst het Hof erop dat het kennelijke doel de leeftijd van alle werknemers gelijk te trekken niet strookt met de toevoeging van een bepaling die de Poolse president een discretionaire bevoegdheid geeft de termijn van een rechter alsnog te verlengen, ook heeft de Poolse regering in het parlement heel andere dingen gezegd over de wet, zo merkt het Hof op onder verwijzing naar een rapport van de Commissie voor Democratie door Recht (‘Commissie van Venetië’) van de Raad van Europa:


Waar de Poolse regering in de rechtszaal dus nog stelde dat er goede redenen waren om de pensioenleeftijd te verlagen, blijkt na een eenvoudig onderzoek van wat de regering in eigen land allemaal heeft gezegd – of, zo men wil, na het lezen van een krant[52] – al dat er toch heel andere motieven achter de wetswijziging zitten: de Poolse regering wil kennelijk vermeende ‘communisten’ uit de rechtbanken weren. Dat het Hof niet alleen erop wijst dat de Poolse argumentatie tamelijk zwak is, maar de moeite neemt om dieper te graven en de hele redenatie zorgvuldig onderuit te halen, is uiteraard een bijzonder goede stap.

Tot besluit

Het Hof lijkt de kritiek dat Advies 2/13 de bescherming voor grondrechten in de EU ondermijnde door zijn verabsolutering van het wederzijds vertrouwen en de autonomie van het Unierecht[53] de afgelopen jaren serieus te zijn gaan nemen: eerst in Aranyosi en Căldăraru,[54] waarin het erkende dat het toch niet even goed gesteld is met de gevangenissen in sommige lidstaten en dat daaraan consequenties mogen worden verbonden bij de uitvoering van Europese Aanhoudingsbevelen; vervolgens in L.M., waarin het die redenering uitbreidde naar de onafhankelijkheid van rechters en het recht op een eerlijk proces; en nu in Commissie/Polen, waarin het veel algemenere conclusies verbindt aan aanvallen op de rechterlijke onafhankelijkheid in een lidstaat.

De relatieve machteloosheid van ‘Europa’ in het omgaan met de aantasting van de rechtsstaat in verschillende lidstaten – men denken aan de eerdere situaties in Hongarije, waarbij het Hof uiteindelijk weliswaar oordeelde dat het Hongaarse ontslag van rechters in strijd was met Europees recht,[55] maar waarbij dat oordeel veel te laat kwam voor de reeds ontslagen rechters – heeft het Hof geleerd niet alleen inhoudelijk stevig op te treden – met andere woorden: artikel 19(1) VEU gebruiken om de Poolse ‘hervormingen’ te ontmaskeren[56] – maar dat ook snel te doen door gebruik te maken van spoedprocedures en voorlopige voorzieningen.

Deze nieuwe rol van het Hof als groeiende hoeder van de democratische rechtsstaat in de Unie biedt eindelijk de mogelijkheid om de mooie woorden over ‘waarden waarop de Unie berust’ in artikel 2 VEU, die tot nu toe vooral mooie woorden waren, betekenis te geven.    

1. Concl. A-G E. Tanchev 20 juni 2019, C-192/18, ECLI:EU:C:2019:529 (Commissie/Polen (Onafhankelijkheid van de gewone rechtbanken)).
2. Concl. A-G E. Tanchev 27 juni 2019, C‑585/18, C‑624/18 en C‑625/18, ECLI:EU:C:2019:551 (Krajowa Rada Sądownictwa (Onafhankelijkheid van de tuchtkamer van het Hooggerechtshof)).
3. Zie verder bijv. ook R.A. Lawson, ‘Pourqoui mourir pour Dantzig? Europa als hoeder van de democratische rechtsstaat’, in: A. Ellian, G. Molier & B.R. Rijpkema (red.), De strijd om de democratie. Essays over democratische zelfverdediging, Amsterdam: Boom 2018, p. 217-259.
4. Europese Commissie, Rule of Law: European Commission acts to defend judicial independence in Poland, Press Release IP/17/5367 van 20 december 2017.
5. Ch. Schmidt, ‘EU-hoorzitting met Poolse bewindsman levert niets op’, Trouw 27 juni 2018, p. 16.
6. Commissie/Polen, § 11-13.
7. HvJ EU 19 oktober 2018, C-619/18 R, ECLI:EU:C:2018:852 (Commissie/Polen (Onafhankelijkheid van het Hooggerechtshof)).
8. HvJ EU (GK) 17 december 2018, C-619/18 R, ECLI:EU:C:2018:1021 (Commissie/Polen (Onafhankelijkheid van het Hooggerechtshof)).
9. HvJ EU (GK) 27 februari 2018, C-64/16, ECLI:EU:C:2018:117, AB 2018/220, m.nt. P.M. van den Eijnden; CML Rev. 2018, p. 1827, m.nt. L. Pech & S. Platon; EHRC 2018/92, m.nt. J. Krommendijk (Associação Sindical dos Juízes Portugueses).
10. Zie voor deze bezwaren Commissie/Polen, § 34-41.
11. HvJ EU (GK) 25 juli 2018, C-216/18 PPU, ECLI:EU:C:2018:586, AA 2018, p. 1040, m.nt. J.W. Ouwerkerk & P.J. Slot; CML Rev. 2019, p. 743, m.nt. T. Konstantinides (Minister for Justice and Equality/Artur Celmer of L.M.).
12. Commissie/Polen, § 47-48, onder verwijzing naar ASJP, § 32-34 en L.M., § 50.
13. Commissie/Polen, §49-50, onder verwijzing naar ASJP, § 29 en 35.
14. Commissie/Polen, § 51.
15. Commissie/Polen, § 56.
16. Commissie/Polen, § 52.
17. Commissie/Polen, § 26.
18. Commissie/Polen, § 60-64.
19. Commissie/Polen, § 65-67.
20. Commissie/Polen, § 80.
21. Commissie/Polen, § 82.
22. Commissie/Polen, § 83-85.
23. Commissie/Polen, § 88-90.
24. Commissie/Polen, § 98-107.
25. Commissie/Polen, § 114.
26. Commissie/Polen, § 115-117.
27. Commissie/Polen, § 42, onder verwijzing naar m.n. HvJ EU (plenair) 10 december 2018, C-621/18, ECLI:EU:C:2018:999, § 63, AA 2019, p. 499, m.nt. P.J. Slot; CML Rev. 2019, p. 1302, m.nt. A. Cuyvers; EuConst 2019, p. 359, m.nt. J. Vidmar; SEW 2019, p. 85, m.nt. M. Chamon & A. Dootalieva (Wightman e.a.).
28. ASJP, § 29.
29. F. Amtenbrink & H.H.B. Vedder, Recht van de Europese Unie, Den Haag: BoomJuridisch 2017, nr. IV-121; zie m.n. HvJ EU (GK) 26 februari 2013, C-617/10, ECLI:EU:C:2013:105, CML Rev. 2013, p. 1411, m.nt. E. Hancox (Åklagaren/Åkerberg Fransson).
30. L. Pech & S. Platon, ‘Judicial independence under threat: The Court of Justice to the rescue in the ASJP case’, CML Rev. (55) 2018, afl. 6, p. 1827-1854, hier p. 1837.
31. Zie bijv. Pech & Platon 2018, p. 1841; J. Krommendijk, noot bij ASJP, EHRC 2018/72, sub 3 en P.M. van den Eijnden, noot bij ASJP, AB 2018/220, sub 4 in fine.
32. Aldus ook L. Pech & S. Platon, ‘The beginning of the end for Poland’s so-called “judicial reforms”? Some thoughts on the ECJ ruling in Commission v Poland (Independence of the Supreme Court case)’, EU Law Analysis 30 juni 2019, par. 2.1.
33. Concl. A-G E. Tanchev 11 april 2019, ECLI:EU:C:2019:325, § 56-58.
34. Commissie/Polen, § 54-55.
35. Concl. A-G Tanchev, § 56-58.
36. HvJ EU 14 juni 2017, C-685/15, ECLI:EU:C:2017:452, § 54 (Online Games e.a.).
37. Online Games, § 55.
38. Pech & Platon 2018, p. 1848-1849.
39. Gitlow v. New York, 268 U.S. 652 (1925).
40. HvJ EU (plenair) 18 december 2014, Advies 2/13, ECLI:EU:C:2014:2454, § 249 e.v. (Toetreding van de EU tot het EVRM).
41. Kritisch over ’s Hofs oordeel inzake het GBVB bijv. P. Eeckhout, ‘Opinion 2/13 on EU Accession to the ECHR and Judicial Dialogue: Autonomy or Autarky’, Fordham Int'l. L.J. (38) 2015, afl. 2, p. 955-992, hier p. 987-989.
42. M. Schmidt & P. Bogdanowicz, ‘The infringement procedure in the rule of law crisis: How to make effecitve use of Article 258 TFEU’, CML Rev. (55) 2018, afl. 4, p. 1061-1100, hier p. 1070-1073. Zie ook concl. A-G Tanchev, § 48 e.v.
43. HvJ EU (GK) 28 maart 2017, C-72/15, ECLI:EU:C:2017:236, § 64 e.v., AA 2017, p. 1006, m.nt. R.A. Wessel; CML Rev. 2017, p. 1766, m.nt. S. Poli; EHRC 2017/99, m.nt. J. Krommendijk (Rosneft).
44. Citerend uit het Romeinse senatus consultum ultimum (vgl. Cicero’s eerste Catilinarische redevoering, par. 4). Uiteraard ontbreekt in dit geval wel een Frans Timmermans die de Poolse regering vraagt hoe lang zij zijn geduld nog op de proef zal stellen.
45. Schmidt & Bodganowicz 2018, p. 1072-1073.
46. Concl. A-G Tanchev, § 50.
47. Commissie/Polen, § 82.
48. Commissie/Polen, § 85.
49. Commissie/Polen, § 86.
50. Commissie/Polen, § 67.
51. Advies 907/2017 van de Commissie van Venetië (8-9 december 2017), Poland - Opinion on the Draft Act amending the Act on the National Council of the Judiciary; on the Draft Act amending the Act on the Supreme Court, proposed by the President of Poland, and on the Act on the Organisation of Ordinary Courts (CDL-AD (2017) 031), par. 33 en 47, waarnaar wordt verwezen in Commissie/Polen, § 82.
52. E. Overbeek, ‘Europees hof buigt zich over Poolse rechtsstaat’, Trouw 25 september 2018, p. 11.
53. Zie bijv. E. Spaventa, ‘A Very Fearful Court? The Protection of Fundamental Rights in the European Union after Opinion 2/13’, Maastricht J. of Eur. and Comp. L. (22) 2015, afl. 1, p. 35-56, hier p. 51 en zeer kritisch S. Peers, ‘The EU's Accession to the ECHR: The Dream Becomes a Nightmare’, German L.J. (16) 2015, p. 213-222, hier p. 221-222.
54. HvJ EU (GK) 5 april 2016, C-404/15 & C-659/15 PPU, ECLI:EU:C:2016:198, CML Rev. 2016, p. 1675, m.nt. G. Anagnostaras; DD 2016/79, m.nt. V.H. Glerum; EHRC 2016/157, m.nt. H.G. van der Wilt  (Aranyosi en Căldăraru).
55. HvJ EU 6 november 2012, C-286/12, ECLI:EU:C:2012:687 (Commissie/Hongarije).
56. Schmidt & Bogdanowicz 2018, p. 1069. Vgl. ook Lawson 2018, p. 244.