Enige tijd geleden gaf ik een lezing voor jonge rechters over het thema ‘Rechter en Politiek’. Dat is voor deze lieden werkelijk een existentiële kwestie, zo bleek mij ook weer tijdens het debat dat we na afloop van mijn lezing met elkaar hadden. Zij vragen zich namelijk af hoe zij zich zelf moeten verhouden in hun alledaagse werkzaamheden tot de politiek. Existentiëler kan het bijna niet.

Het overheersende gevoel onder de aanwezige rechters was dat er vanuit de hoek van de maatschappij een gure wind waait en politici veel te veel geneigd zijn hun oren daarnaar te laten hangen. De meerderheid van het volk wil een aantal dingen die rechtsstatelijk niet deugen. Ze wil op een aantal punten de rechten van diverse minderheden aantasten en ontmantelen. En omdat we in een democratie leven waarin de meerderheid in de politiek bepaalt wat er gebeurt, betekent dat dat de rechten van die minderheden en dus de rechtsstaat in gevaar is. Ergo, was de conclusie in de zaal, zijn wij rechters geroepen op te komen voor de rechten van die minderheden en de rechtstaat te verdedigen tegen de politiek. Ik denk zomaar dat zeer vele rechters in den lande er precies zo over denken.

Het is natuurlijk een mooi en bevredigend zelfbeeld, dat appelleert aan het eergevoel. De rechter als moderne Robin Hood, die de vertrapten en vernederden der aarde in bescherming neemt tegen de machten van het kwaad. Wie ziet zichzelf niet graag in die rol? Van diverse kanten wordt de rechter dan ook toegesproken dat hij ‘moedig’ moet zijn. Dat wil zeggen dat hij zijn kont tegen de krib moet gooien en beslissingen moet nemen ‘die de rechtsstaat waarborgen, ook al strijken ze tegen de haren in van de meerderheid in de politiek en dus ook van het volk’. Dit is de doctrine van het rechterlijk activisme.

De Trias Politica wordt er graag bijgehaald om dit activisme te onderbouwen. Natuurlijk niet de variant die als het over de rechter gaat, onder verwijzing naar Montesquieu, spreekt van ‘mond van de wet’, want dat is nou precies wat de rechterlijke Robin Hood niet wil zijn. Neen, het gaat om de Trias—die je trouwens ook in Montesquieu tegenkomt—waarin de rechterlijke macht een gelijkwaardig tegenwicht is tegen de overige machten. Een Trias dus zoals die paradigmatisch wordt geschetst in de Federalist Papers, vooral, wat betreft het algemene idee, in no.51 en wat betreft de plaats en de rol van de rechter in no.78.

In no.78 schrijft Hamilton dat het de plicht is van de rechter ‘to declare all acts contrary to the manifest tenor of the constitution void’. Het zijn gevierde woorden, die aan de basis staan van de grote invloed van de rechter in Amerikaanse rechtssysteem. Natuurlijk heeft de Nederlandse rechter niet de bevoegdheid tot toetsing van de wetten aan de Grondwet. Het wordt hem in de Grondwet zelfs uitdrukkelijk verboden: zie artikel 120. Maar via de omweg van de artikelen 93 en 94 hebben we in Nederland inmiddels ook een vorm van constitutionele toetsing, zij het dat de constitutie in dit geval een aantal internationale verdragen zijn, in het bijzonder het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens.

De redenering van de rechters is nu als volgt. De rechtsstaat garandeert de mensenrechten, zoals neergelegd in het EVRM. Dit is met name van belang voor minderheden, want de meerderheid kan in een democratie wel voor zichzelf zorgen. Als die meerderheid nu de rechten van minderheden aantast, moet de rechter daartegen, in naam van de rechtsstaat, optreden. Een heel heldere en eenvoudige redenering, die voor iedereen navolgbaar is en mede om die reden veel aanhang heeft. Maar hoe steekhoudend is deze redenering nu werkelijk?

De Trias Politica is in theorie een systeem waarbij de drie machten elkaar over en weer controleren en in balans houden. De wetgevende macht wordt onder meer gecheckt door het veto dan wel het medewetgeverschap van de uitvoerende macht en de uitvoerende macht wordt gecheckt door onder meer de bestuursrechtelijke en constitutionele toetsing door de rechter. Maar door wie wordt de rechterlijke macht gecheckt? Door niemand. We hebben te maken met dames en heren in toga’s die voor het leven benoemd zijn—althans hier te lande—en een uitleg aan de wet geven die finaal is. Natuurlijk kan de wetgever de wet veranderen, maar dan nog moet hij weer afwachten wat de rechter er vervolgens voor uitleg aan geeft. En als het om de constitutie of een internationaal verdrag gaat: die zijn praktisch gesproken vrijwel niet te veranderen. Stelt men in zo’n systeem niet in feite de rechter boven de twee andere machten in plaats van ernaast? Heb je dan niet een rechterstaat in plaats van een rechtsstaat? In balans is zo’n systeem in ieder geval niet.

Sommige mensen geven dat ook toe, maar zeggen dan dat de rechtsstaat in betere handen is bij de rechter dan bij de politiek—regering en parlement. Veel rechters vinden dat eigenlijk ook. Wat achter deze hele discussie werkelijk zit, maar door niemand met zoveel woorden gezegd wordt is dit. De rechters en iedereen aan hun zijde staan in toenemende mate wantrouwig tegenover de democratie. De verkiezing van Trump tot president van de VS en het succes van de zogenaamde ‘populistische’ partijen in Europa heeft dat wantrouwen in de afgelopen jaren ook nog eens flink verdiept. Eigenlijk vinden ze dat zij zelf als hedendaagse aristocraten het bestel veel beter kunnen leiden, omdat ze een veel beter inzicht hebben, niet alleen in de feiten maar ook in wat goed en kwaad is. Waar we dus mee te maken hebben is een nieuwe strijd tussen de aristocratische en democratische gedachte.

Is het nu echt zo dat rechters de Robin Hoods van de rechtsstaat zijn? Om dat te achterhalen zou je eigenlijk een onderzoek moeten doen naar de jurisprudentie van de Hoge Raad en vergelijkbare rechtscolleges om te zien in hoeverre de rechtsstaat en de rechten van minderheden in het bijzonder daadwerkelijk door hen worden beschermd. Wie dat voor de VS gedaan heeft, is Erwin Chemerinsky, hoogleraar rechtsgeleerdheid aan de Universiteit van Californië. Hij schreef er een razend interessant boek over, getiteld The Case against the Supreme Court, dat in 2014 verscheen bij Viking Press.

Chemerinsky loopt in zijn boek alle belangrijke beslissingen van de Supreme Court na vanaf het allereerste begin tot op de dag van vandaag. En wat is zijn conclusie? Het hoogste rechterlijk college van Amerika is helemaal geen ‘countermajoritarian power’, geen macht die tegen de meerderheid ingaat. Neen, de Supreme Court volgt keurig netjes de veranderende opvattingen van de meerderheid van de Amerikaanse bevolking. ‘Justices live in society and thus are likely to reflects its attitudes and values at any point in time.’ (p.293) En ‘looking at judicial review over the course of U.S. history, we see the courts being more or less in line with what the dominant national political coalition wants.’ (p.294) Ik vermoed zomaar dat het in andere landen—ook in Nederland—precies hetzelfde is.

Als dat inderdaad het geval is, is er geen enkele reden voor een Robin Hood-gevoel bij of ten aanzien van de rechter. Zoals de tijdsgeest waait, zo oordeelt ook de rechter. Hij heeft gewoonweg niet de kracht om in zijn eentje het schip van staat op een andere koers te houden dan de politiek wil. Ook al lijkt hij de Trias in een bepaald opzicht te domineren door het feit dat hij praktisch gesproken vaak het laatste woord heeft over de inhoud van de regels, in werkelijkheid en op langere termijn bezien volgt hij de heersende politieke wind. Wat Hamilton in no.78 zegt over de rechter, is werkelijk waar: hij is ‘the weakest branch’ en eigenlijk geen partij voor de politiek. En de reden die de auteur daarvoor geeft, klopt ook. De rechter heeft slechts de ‘power of the word’, niet de machtige ‘power of the purse’, zoals het parlement, en ook niet vreselijkste van alle machten, de ‘power of the sword’, zoals de regering. Het Romeinse adagium zegt niet voor niets: inter arma silent togae.

Wat is dan wel de positie van de rechter? Die is heel bescheiden, maar daarom zeker niet onbelangrijk. Hij de beslissende figuur in alle concrete rechtszaken en dus een enorme macht ten goede en te kwade over het leven van concrete, werkelijke mensen. Laat hij zich vooral daarop concentreren en dat goed doen. En als een rechter nou echt vindt dat het de verkeerde kant opgaat met de politiek? Laat hij dan zijn toga aan de wilgen hangen en de politiek ingaan.


Verschenen in het NOVUM oktobernummer 2017.