Europese aansprakelijkheid van ratingbureaus bezien vanuit het internationale privaatrecht

Inleiding
Wie aan de kredietcrisis uit 2008 denkt, zal ongetwijfeld ook aan ratingbureaus denken. Aan ratingbureaus wordt immers verweten dat zij de kredietcrisis mede gefeliciteerd hebben. [1] Dit verwijt heeft onder meer geleid tot de vaststelling van de zogenaamde ‘Credit Rating Agency 3 Regulation’ (“CRA 3”).  Deze verordening introduceert een rechtstreekse grondslag voor de buitencontractuele aansprakelijkheid voor ratingbureaus. Het is echter de vraag of Nederlandse beleggers, die menen gedupeerd te zijn door ratingbureaus, bij een Nederlandse rechter, ratingbureaus aansprakelijk kunnen stellen op grond van de CRA 3. Zoals uit deze blogpost zal blijken, heeft dit alles te maken met de regels van het internationale privaatrecht (“IPR”). In deze blogpost wordt bezien wanneer een Nederlandse rechter rechtsmacht heeft om kennis te nemen van een geschil inzake de aansprakelijkheid van ratingbureaus uit hoofde van de CRA 3.

Ratingbureaus
Ratingbureaus zijn ondernemingen die de kredietwaardigheid van overheden, vennootschappen en/of van financiële instrumenten beoordelen.[2] Bij deze kredietbeoordelingen schatten ratingbureaus de kans in dat een overheid of entiteit in algemene zin of met betrekking tot één (of meer) financieel instrument(en) kan voldoen aan zijn betalingsverplichtingen op een bepaald toekomstig moment.[3] De kredietbeoordeling van ratingbureaus wordt vervolgens uitgedrukt in een rating.[4]

CRA 3
De CRA 3 introduceert in art. 35bis CRA 3 een rechtstreekse grondslag voor buitencontractuele aansprakelijkheid van ratingbureaus. Deze aansprakelijkheid geldt jegens beleggers en uitgevende instellingen. De aansprakelijkheidsstelling van artikel 35bis CRA 3 luidt als volgt:

“Wanneer een ratingbureau opzettelijk of met grove nalatigheid een in de lijst van bijlage III opgenomen inbreuk heeft begaan die een impact heeft op een rating mag een belegger of uitgevende instelling een vordering wegens alle aan hem c.q. haar ten gevolge van die inbreuk toegebrachte schade tegen dat ratingbureau instellen”.

Op grond van art. 35bis lid 1 CRA 3 is voor de aansprakelijkheid van ratingbureaus dus vereist: (i) een inbreuk door een ratingbureau zoals opgenomen in bijlage III, (ii) die een impact heeft op een rating en (iii) welke inbreuk is begaan als gevolg van opzet of grove nalatigheid.

In het hiernavolgende wordt alleen ingegaan op de IPR-vraagstukken inzake de aansprakelijkstelling van ratingbureaus onder de CRA 3.[5] Eerst wordt nagegaan welke rechter bevoegd is om kennis te nemen van een geschil inzake de aansprakelijkstelling van een ratingbureau onder de CRA 3. Vervolgens wordt aandacht besteed aan de vraag aan de hand van welk materieel recht een vordering uit hoofde van art. 35 bis CRA 3 moet steunen.

IPR
Aan de Nederlandse rechter kan op grond van de EEX-Verordening[6] dan wel het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (“Rv”) rechtsmacht toekomen om kennis te nemen van een geschil inzake de aansprakelijkstelling van ratingbureaus uit hoofde van de CRA 3.

EEX
De aansprakelijkheid van ratingbureaus op basis van art. 35bis CRA 3 is te kwalificeren als een buitencontractuele aansprakelijkheid. De Nederlandse rechter zal op grond van art. 4 lid 1 EEX-Verordening bevoegd zijn om kennis te nemen van een geschil inzake de aansprakelijkheid van een ratingbureau indien het ratingbureau haar ‘woonplaats’[7] heeft in Nederland. Hiervan zal niet snel sprake zijn omdat de grootste drie ratingbureaus hun woonplaats buiten de EU hebben.[8]

Daarnaast is de Nederlandse rechter op grond van art. 7 lid 2 EEX-Verordening bevoegd indien het ratingbureau haar woonplaats niet in Nederland heeft, maar wel in een andere EEG-lidstaat en indien het schadebrengende feit, dat begaan is door het ratingbureau, zich heeft voorgedaan of zich kan voordoen in Nederland.[9] Uit de jurisprudentie van het Hof van Justitie volgt dat men onder de ‘plaats waar het schadebrengende feit zich heeft voorgedaan’ moet verstaan zowel de plaats waar de schade is ingetreden (“Erfolgsort”) als de plaats van de veroorzakende gebeurtenis (“Handlungsort”).[10]

Naar mijn mening zal niet snel sprake zijn van het feit dat het Handlungsort in Nederland is. De schadeveroorzakende handeling bij de aansprakelijkstelling van een ratingbureau op basis van art. 35bis CRA 3 bevat immers een inbreuk door een ratingbureau zoals opgenomen in bijlage III bij de CRA 3. Deze inbreuken bevatten doorgaans handelingen die het gevolg zijn van een intern proces.[11] Doordat de grootste ratingbureaus geen woonplaats hebben in Nederland zal de veroorzakende gebeurtenis die heeft geleid tot een inbreuk zoals opgenomen in bijlage III bij de CRA 3, niet in Nederland plaatsvinden.

De schade van een gedupeerde belegger zal naar mijn mening wel in Nederland kunnen intreden. Een belegger kan immers schade lijden indien een te hoge rating is gegeven aan een tranche van obligaties die zijn uitgegeven in het kader van een securitisatie.[12] Een lagere rating toegekend aan obligaties betekent immers een hoger kredietrisico, waardoor de rente die een belegger van de uitgevende instellingen had behoren te ontvangen ook hoger had moeten zijn. [13] Indien deze obligaties worden gehouden in Nederland door bijvoorbeeld een custodian, dan zal de schade van de belegger in Nederland zijn ingetreden.[14]

Rv
Indien het ratingbureau geen woonplaats heeft in een EEG-lidstaat, dan kan de Nederlandse rechter op grond van art. 6 sub e het Rv bevoegd zijn om kennis te nemen van een geschil inzake de aansprakelijkheid van een ratingbureau. Hiervan zal sprake zijn indien het schadebrengende feit zich in Nederland heeft voorgedaan of zich kan voordoen. Voor de uitleg van de uitdrukking dat ‘het schadebrengende feit zich in Nederland heeft voorgedaan of zich kan voordoen, dient men volgens de wetgever aansluiting te zoeken bij art. 7 lid 2 EEX-Verordening.[15] De Nederlandse rechter zal dus op grond van het Rv bevoegd zijn om kennis te nemen van de aansprakelijkheid van ratingbureaus indien het Erforlgsort dan wel de Handlungsort in Nederland zijn. Zoals hiervoor uiteengezet, zal hiervan niet snel sprake zijn.

Het toepasselijke recht
Indien vaststaat dat de Nederlandse rechter bevoegd is kennis te nemen van een geschil inzake de aansprakelijkheid van een ratingbureau uit hoofde van art. 35bis CRA 3, dan kan deze rechter vaststellen aan de hand van welk materieel recht de vordering van art. 35 bis CRA 3 moet steunen. Het toepasselijke recht dient men in dit verband vast te stellen op basis van de Rome 2-Verordening[16] (“Rome 2”) omdat een vordering op basis van art. 35bis CRA 3 te kwalificeren is als een buitencontractuele aansprakelijkheid. Artikel 4 lid 1 Rome 2 bepaalt in dit verband dat het recht van toepassing is waar de schade zich voordoet.[17] Anders dan bij de EEX-Verordening wordt bij Rome 2 dus alleen aansluiting gezocht bij het Erfolgsort en niet het Handlungsort.

Conclusie
Al met al kan worden geconcludeerd dat de regels van het IPR ertoe leiden dat een Nederlandse rechter niet snel bevoegd zal zijn om kennis te nemen van een geschil inzake de aansprakelijkheid van een ratingbureau uit hoofde van de CRA 3. Dit heeft onder meer te maken met het feit dat de grootste ratingbureaus geen woonplaats hebben in Nederland. Daarnaast zal niet snel sprake zijn van het feit dat het Erfolgsort en Handlungsort in Nederland is, wat onder meer vereist is voor de bevoegdheid van de Nederlandse rechter om kennis te nemen van een geschil inzake de aansprakelijkstelling van een ratingbureau uit hoofde van de CRA 3.

[1] Europese Commissie, Memo/13/571 van 18 juni 2013. Te raadplegen via: http://europa.eu/rapid/press-release_MEMO-13-571_... .  
[2] M. van der Weide, ‘Nieuwe Europese regelgeving voor ratingbureaus inzake het beoordelen van uitgevende instellingne en securitisatietransacties’, V&O 2012-12, p. 209.  
[3] B.A. Boersma, ‘Bijdrage van ratingbureaus aan ontstaan kredietcrisis onderzocht: Doet de verordeningen inzake ratingbureaus genoeg om een nieuwe zeperd te voorkomen?’, O&F 2010(18)-1, p. 4.  
[4] M. van der Weide, ‘Nieuwe Europese regelgeving voor ratingbureaus inzake het beoordelen van uitgevende instellingen en securitisatietransacties’, V&O 2012-12, p. 209.  
[5] Voor de materiële vereisten van de aansprakelijkstelling van ratingbureaus onder de CRA 3 wordt verwezen naar M. Haentjens & P.W. den Hollander, ‘Europees aansprakelijkheidsrecht door de voordeur: de aangescherpte verordening inzake ratingbureaus’, WPNR 2013/6985, p. 623-624.  
[6] Verordening (EU) Nr. 1215/2012 van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2012 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (PbEU L 351/1) (“EEX-Verordening”).  
[7] Op grond van art. 63 EEX-Verordening moet onder woonplaats van vennootschappen en rechtspersonen worden verstaan: (i) hun statutaire zetel, (ii) hun hoofdbestuur of (iii) hun hoofdvestiging.  
[8] B.A. Boersma, ‘Bijdrage van ratingbureaus aan ontstaan kredietcrisis onderzocht. Doet de verordening inzake ratingbureaus genoeg om een nieuwe zeperd te voorkomen?’, Onderneming en Financiering 2010(18)-1, p. 19 en M. Haentjens & P.W. den Hollander, ‘Europees aansprakelijkheidsrecht door de voordeur: de aangescherpte verordening inzake ratingbureaus’, WPNR 2013/6985, p. 624.  
[9] Art. 7 lid 2 EEX-Verordening.  
[10] HvJ 30 november 1976, zk 21/76, NJ 1977, 494. Uit HvJ 10 juni 2004, Z-168/02, JUR 2004, p. 1-6009 (Kronhofer-arrest) blijkt dat de plaats waar het schadebrengende feit zich heeft voorgedaan, in ieder geval niet betreft de plaats waar de eiser woont, op de enkele grond dat hij aldaar financiële schade heeft geleden die voortvloeit uit een elders door hem geleden verlies van een onderdeel van zijn vermogen’.  
[11] Hierbij kan men denken aan de schending betreffende het niet vaststellen, uitvoeren en handhaven van passende maatregelen, die ervoor zorgen dat de rating en de rating outlooks die het ratingbureau afgeeft, gebaseerd zijn op een grondige analyse van alle informatie die beschikbaar is en die relevant is voor zijn analyse volgens de bij de ratingactiviteiten toepasselijke ratingmethode. Zie nr. 1 sub 42 Bijlage III bij de CRA 3.  
[12] M. van der Weide, ‘Nieuwe Europese regelgeving voor ratingbureaus inzake het beoordelen van uitgevende instellingen en securitisatietransacties’, V&O 2013-12, p. 216.  
[13] M. van der Weide, ‘Nieuwe Europese regelgeving voor ratingbureaus inzake het beoordelen van uitgevende instellingen en securitisatietransacties’, V&O 2013-12, p. 216.  
[14] Dit geldt ook voor een uitgevende instelling. Een uitgevende instelling kan immers schade lijden bij een uitgifte van obligaties in het kader van bijvoorbeeld covered bond-transacties. Indien de obligaties hierbij te laag waren beoordeeld door een ratingbureau, dan kan dat tot gevolg hebben dat de uitgevende instelling een hoger rente moet betalen aan de obligatienemers dan wel dat de covered bond-transacties niet tot stand komen vanwege de te lage ranking.
[15] Kamerstukken II 1999-2000, 26 855, nr.3, p. 36.  
[16] Verordening (EG) nr. 864/2007 van 11 juli 2007 betreffende het recht dat van toepassing is op niet-contractuele verbintenissen (PbEU L199/2007) (“Rome 2”).  
[17] Onder Rome 2 is bij een onrechtmatige daad het recht van het land waar de schade zich voordoet van toepassing, ongeacht in welke land de schadeveroorzakende gebeurtenis zich heeft voorgedaan en ongeacht in welke landen de indirecte gevolgen van die gebeurtenissen zich voordoen. Zie art. 4 lid 1 Rome 2.