Inleiding
In het vorige nummer beschreef ik de geschiedenis van de ambtsmisdrijvenprocedure van artikel 119 Grondwet.[1] Daarbij kwamen een aantal aspecten in het bijzonder naar voren. Allereerst is de kring van vervolgbare personen in de loop der jaren verkleind. In 1814 en 1815 betrof het de leden van de Staten-Generaal, ministers, leden van de Raad van State en commissarissen van de Koning; in 1848 werden daar nog de gouverneurs-generaal aan toegevoegd, en de Grondwet liet de mogelijkheid open om andere functionarissen ook voor de Hoge Raad te laten vervolgen. Bij de algehele herziening van 1983 is het aantal functionarissen echter sterk beperkt: alleen leden van de Staten-Generaal, ministers en staatssecretarissen staan nu wegens ambtsmisdrijven terecht voor de Hoge Raad.[2]

Niet alleen het aantal functionarissen, maar ook het aantal misdrijven dat voor de Hoge Raad wordt vervolgd is steeds kleiner geworden: waren het in 1815 nog alle misdrijven die tijdens het houden van een functie zijn begaan, sinds 1848 spreekt de Grondwet enkel van ambtsmisdrijven.[3] Wat die ambtsmisdrijven precies zijn, staat beschreven in artikel 355 tot en met 380 Sr.

Het derde aspect, dat nauw met de vorige twee samenhangt, kwam sterk naar voren bij de algehele herziening van 1983: het betreft hier “bij uitstek politiek ambtsdragers” betreft, wier vervolging “in sterke mate een politiek karakter draagt.”[4] Dat de ambtsmisdrijven een sterk politiek karakter dragen blijkt ook uit de in artikel 355 genoemde misdrijven, die – kort gezegd – neerkomen op het schenden van de Grondwet door ministers. Daarmee wordt een leerstuk in de wet vastgelegd dat in het hedendaagse Nederlandse staatsrecht eigenlijk nauwelijks meer voorkomt: de strafrechtelijke ministeriële verantwoordelijkheid. Die strafrechtelijke variant vormt een species van het algemenere leerstuk van ministeriële verantwoordelijkheid, dat tegenwoordig vooral in zijn politieke variant bekend is, en waarvan de vertrouwensregel – een minister of kabinet dient op te stappen indien de Tweede Kamer duidelijk maakt geen vertrouwen meer te hebben – een uitvloeisel is.[5]

In deze bijdrage – het tweede en laatste deel in een reeks over ambtsmisdrijven – staat de verhouding tussen de ambtsmisdrijven en de ministeriële verantwoordelijkheid centraal. Aan het slot zal ik tevens enige aanbevelingen doen over wat er, naar mijn mening, dient te gebeuren met de ambtsmisdrijven zoals ze er nu voorstaan.

Het ontstaan van de ministeriële verantwoordelijkheid
De eerste Grondwetten – die van 1814 en 1815 – bevatten geen bepalingen over de verantwoordelijkheid van ministers aan het parlement of de Koning. Men achtte dat onwenselijk, omdat ministers er in de eerste plaats waren om ’s Konings bevelen uit te voeren en een plicht om daarbij de grondwettigheid van die bevelen te onderzoeken de uitvoering van het regeringsbeleid in de problemen zou kunnen brengen.[6] De Tweede Kamer had hier zo haar eigen ideeën over en dwong in 1839 de ministers van Financiën en van Koloniën, G. Beelaerts van Blokland en J. van den Bosch, tot aftreden: de regering had namelijk op een kennelijk ongrondwettelijke manier de geld vanuit Nederlands-Indië naar het leger gesluisd en daarmee het begrotingsrecht van het parlement omzeild.[7]

Om meer controle te kunnen uitoefenen op de ministers werden – zeer tot het ongenoegen van koning Willem I, die mede in reactie hierop aftrad[8] – bij de grondwetsherziening van 1840 drie artikelen toegevoegd, waarin de verantwoordelijkheid van ministers werd geregeld. Artikel 75 bepaalde dat de ministers verantwoordelijk waren voor alle schendingen van de Grondwet of andere wetten; artikel 76 vereiste dat alle koninklijke besluiten door een minister werden medeondertekend; en artikel 77 wees de Hoge Raad aan als de instantie, belast met het oordeel over diezelfde verantwoordelijkheid.

In 1848 werd weer een andere regeling getroffen: artikel 53 Grondwet – dat sindsdien ongewijzigd is blijven staan, op de vernummering tot artikel 42 na – bepaalt dat “De Koning is onschendbaar; de ministers zijn verantwoordelijk.” Artikel 73 bepaalde voorts dat de ministeriële verantwoordelijkheid bij wet werd geregeld (lid 3) en dat alle koninklijke besluiten door een minister moesten worden ondertekend (lid 4).[9] De bepaling dat de Hoge Raad oordeelt over de ministeriële verantwoordelijkheid werd geschrapt, daar deze in feite overeenkwam met het specifiek aan ambtsmisdrijven gewijde artikel 159 (1840: artikel 175).[10]  

Ambtsmisdrijven en verantwoordelijkheid na Thorbecke
Zoals hierboven bleek is de strafrechtelijke ministeriële verantwoordelijkheid in 1840 in de Grondwet opgenomen om de Staten-Generaal enige controle op de regering te laten kunnen uitoefenen. Die mogelijkheid werd in 1848 aanzienlijk uitgebreid met de invoering van de politieke ministeriële verantwoordelijkheid: sindsdien heeft het parlement invloed op alle regeringsbeleid en kan het de ministers voor elke vermeende fout ter verantwoording roepen. Dat roept de vraag op: waar zijn de ambtsmisdrijven nog goed voor?

Het ministeriële ambtsmisdrijf bij uitstek is artikel 355 Sr, waarin strafbaar worden gesteld het handelen in strijd met de Grondwet of andere wetten, het achterwege laten van het contraseign, en het nalaten uitvoering te geven aan de wetten. Daarmee vormt het een uitstekend voorbeeld van een codificatie van de strafrechtelijke ministeriële verantwoordelijkheid zoals die in 1840 werd gedacht: een manier om de ministers te dwingen het contraseign te zetten. De bepaling is overigens overgenomen uit artikel 3 van de Wet ministeriële verantwoordelijkheid uit 1855, waarin uitvoering werd gegeven aan artikel 73 lid 3 van de Grondwet van 1848. De bepaling heeft door de komst van de politieke ministeriële verantwoordelijkheid al zijn betekenis verloren: geen minister zal immers opzettelijk in strijd met de Grondwet of andere wetten handelen, en het contraseign – ooit bedoeld om de macht van de Koning enigszins in te perken – heeft ook weinig betekenis meer. Het zal dan ook niet verbazen dat er nooit een minister is vervolgd wegens het schenden van artikel 355.[11]

Artikel 355[12] is echter niet het enige ambtsmisdrijf: het Wetboek van Strafrecht kent er meer. Zo stelt artikel 359 bijvoorbeeld ambtelijke verduistering van geld strafbaar, artikel 361 het vernietigen van gegevens in een strafproces, en artikel 363 ambtelijke corruptie. Dat zijn geen delicten die zuiver over ministeriële verantwoordelijkheid gaan: ze kunnen in beginsel door iedere ambtenaar worden begaan,[13] en het zijn ook geen delicten die in feite een politieke kwestie betreffen. Met name om die laatste reden zijn deze delicten een goed voorbeeld van ambtsmisdrijven: juist omdat ze geen verkapte juridisering van een in feite politiek conflict vormen – in tegenstelling tot bijvoorbeeld artikel 355 – en omdat ze ook een enigszins bruikbare delictsomschrijving hebben, is het mogelijk om een ambtsdrager te vervolgen wegens het schenden van deze bepalingen.

Wat opvalt in het bovenstaande is dat enerzijds het misdrijf dat bij uitstek de strafrechtelijke ministeriële verantwoordelijkheid weergeeft, namelijk het achterwege laten van het contraseign, vrijwel al zijn betekenis heeft verloren, terwijl de oudere ambtsmisdrijven nog steeds een waarde kunnen hebben. Er is eigenlijk maar een korte periode geweest waarin strafrechtelijke verantwoordelijkheid relevant was: tussen 1840 en 1848. Dat doet de vraag rijzen of de strafrechtelijke ministeriële verantwoordelijkheid nog wel plaats dient te hebben in het hedendaagse rechtssysteem, of dat deze wellicht beter geheel geschrapt zou kunnen worden. Voordat ik daarnaar zal kijken, volgt echter eerst een uitstapje naar het Amerikaanse recht.  

Ambtsmisdrijven en impeachment
De Nederlandse regeling van ambtsmisdrijven draagt enerzijds een duidelijk strafrechtelijk karakter – het gaat om misdrijven, en er is sprake van een daadwerkelijke strafrechtelijke veroordeling – maar tegelijkertijd is het ook onmiskenbaar een politiek proces: de last tot vervolging kan immers enkel worden gegeven door de regering of de Tweede Kamer. Die combinatie – en überhaupt het feit dat het ambtsmisdrijven betreft – doet sterk denken aan een andere, veel bekendere, procedure uit de Verenigde Staten: die van “impeachment”. Dat proces is geregeld in Artikel II, section 4 van de Amerikaanse grondwet:  

Twee verdere bepalingen uit Artikel I van diezelfde grondwet bepalen wie bevoegd is tot impeachment:  


Allereerst verdient een punt van terminologie opmerking: impeachment verwijst naar de “aanklacht” die door het Huis van Afgevaardigden wordt ingediend, niet naar de daadwerkelijke afzettingsprocedure. Indien een ambtsdrager wordt geïmpeached, houdt dat dus nog geen ontzetting uit het ambt in:[14] dat gebeurt pas indien de Senaat daar op voordracht van het Huis toe besluit, met een meerderheid van twee derden van de uitgebrachte stemmen. De impeachmentprocedure vormt zelf overigens geen strafrechtelijke veroordeling: die kan eventueel nog worden bereikt via de “gewone” weg – dus via de rechter – nadat de ambtsdrager is afgezet.[15]

Dit korte overzicht maakt onmiddellijk een aantal verschillen tussen impeachment en artikel 119 Grondwet duidelijk. Allereerst heeft impeachment een heel ander gevolg dan de Nederlandse ambtsmisdrijvenprocedure: waar het in Nederland een strafrechtelijke veroordeling betreft, gaat impeachment in de Verenigde Staten over het uit het ambt zetten van een persoon, zonder dat daarbij een straf wordt opgelegd – hoewel dat naderhand dus nog wel kan. Andersom is de Nederlandse regeling van ambtsmisdrijven geen manier om een ambtsdrager – minister, staatssecretaris of lid van de Staten-Generaal – af te zetten; zo’n regeling bestaat in Nederland eenvoudigweg niet.

Het andere belangrijke verschil tussen de beide regelingen is welke organen erbij betrokken zijn. Waar in Nederland de procedure wordt aangevangen op last van hetzij de regering, hetzij de Tweede Kamer en de berechting plaatsvindt door de Hoge Raad, is het in de Verenigde Staten van begin tot eind een politiek proces: de procedure begint in het ene huis van het Congres, het Huis van Afgevaardigden, en eindig in het andere, de Senaat. De procedure is zelfs zozeer een politiek proces dat het Supreme Court – bepaald niet bekend om zijn neiging zichzelf onbevoegd te verklaren[16] – de vraag of een impeachmentprocedure correct is uitgevoerd een political question acht, die niet achteraf door een rechter kan worden beoordeeld.[17]

Hierboven merkte ik op dat in Nederland geen regeling bestaat om een minister, staatssecretaris of lid van de Staten-Generaal uit zijn ambt te zetten. Die opmerking behoeft enige nuancering. Ministers en staatssecretarissen kunnen weliswaar bij koninklijk besluit worden ontslagen,[18] maar de kans dat het kabinet een van zijn eigen leden ontslaat is tamelijk klein. Er is echter een andere manier waarop het parlement een minister kan dwingen af te treden: door het vertrouwen op te zeggen. De vertrouwensregel heeft zich inmiddels zozeer tot een regel van Nederlands staatsrecht ontwikkeld dat het vrijwel ondenkbaar is dat een bewindspersoon die niet langer het vertrouwen van het parlement geniet, niet zal aftreden.[19] De politieke ministeriële verantwoordelijkheid heeft dus in feite een bijzondere, op impeachment lijkende regeling overbodig gemaakt.[20]

Ten aanzien van leden van de Staten-Generaal ontbreekt een soortgelijke regeling: zij dragen immers geen verantwoordelijkheid en hoeven niet op te stappen als het parlement het vertrouwen opzegt. Het is in theorie mogelijk een Kamerlid uit zijn functie te zetten door hem het kiesrecht te ontnemen;[21] daarvoor is echter vereist dat een gevangenisstraf van ten minste een jaar wordt opgelegd en dat de wet bepaalt dat voor het misdrijf in kwestie ontzetting uit het kiesrecht kan worden uitgesproken.[22] Dat laatste is niet het geval bij veruit de meeste ambtsmisdrijven: Kamerleden kunnen dus wel ambtsmisdrijven plegen en daarvoor vervolgd worden,[23] maar ze kunnen er niet voor uit hun ambt worden gezet.[24]  

Conclusie
In deze en de voorgaande bijdrage is gekeken naar de geschiedenis van ambtsmisdrijven en hun verhouding tot de ministeriële verantwoordelijkheid. Daarbij kwam uitgebreid voorbij hoe zij in de eerste instantie als “kale” ambtsmisdrijven in de Grondwet werden opgenomen, in 1840 werden uitgebreid met een strafrechtelijke ministeriële verantwoordelijkheid, waarna in 1848 het voornaamste doel van die strafrechtelijke verantwoordelijkheid weer verdween met de invoering van de politieke ministeriële verantwoordelijkheid. Sindsdien is de strafrechtelijke verantwoordelijkheid eigenlijk een dode letter in het staatsrecht geweest. Er zijn in de geschiedenis van de Nederlandse Grondwet ook geen ambtsdragers vervolgd voor ambtsmisdrijven.[25] Zou het niet beter zijn de regeling in zijn geheel te schrappen uit de wet?

Het antwoord op die vraag is: gedeeltelijk. Enerzijds is de strafrechtelijke verantwoordelijkheid inmiddels 170 ingehaald door de politiek, die een veel eenvoudiger middel heeft gevonden om ministers verantwoordelijk te houden. Daarbij komt nog dat de wettelijke regeling, zoals die te vinden is in artikel 355 Sr, niet uitblinkt in duidelijkheid of hanteerbaarheid. Zou men er al in slagen een zaak op grond van de strafrechtelijke verantwoordelijkheid voor de Hoge Raad te brengen, dan valt nog maar zeer te betwijfelen of die er veel voor voelt om zich in een zo uitgesproken politieke kwestie te mengen.

Daar staat tegenover dat de overige ambtsmisdrijven – denk aan corruptie en verduistering – op zich prima gehanteerd kunnen worden door een rechter en dat, hoewel de strafrechtelijke vervolging van een (al dan niet voormalig) politicus ongetwijfeld een sterk politiek karakter zal dragen, het uiteindelijke oordeel geen politiek maar een juridisch oordeel zal zijn. Ik zou dan ook willen voorstellen de laatste restanten van de strafrechtelijke ministeriële verantwoordelijkheid uit artikel 355 en 356 Sr en artikel 1 Wet ministeriële verantwoordelijkheid te schrappen, en artikel 119 Grondwet uitsluitend nog te gebruiken voor vervolging van de overige ambtsdelicten. Daarmee houdt de ambtsmisdrijvenprocedure op een verkapte  “voortzetting van de politiek met andere middelen” te zijn[26] – een formulering die, gelet op de geschiedenis van de ministeriële verantwoordelijkheid, enigszins ironisch is: het is namelijk eerder de politiek die een voortzetting is van ambtsmisdrijven met andere middelen.

1. J.T.J. van de Riet, ‘Een voortzetting van de politiek met andere middelen? (I) De geschiedenis van de ambtsmisdrijvenprocedure van artikel 119 Grondwet’, NOVUM (39) 2017, afl. 4, p. 8-10.
2. Tot de Wet van 26 april 1884, Stb. 1884, 92, vielen o.a. ambassadeurs en leden van de Algemene Rekenkamer onder de regeling: S. Royer, ‘De Hoge Raad als feitenrechter’, in: J. van Soest e.a. (red.), De Hoge Raad der Nederlanden 1838-1988. Een portret, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1988, p. 127-139, hier p. 132.
3. Hoewel de lagere wetgeving daar pas veel later aan werd aangepast: zie M.J.M. Verhulst & G. Boogaard, ‘Het hondje van minister Pels Rijcken. Over verwijzingen naar eerdere vervolgingen van politieke ambtsdragers’, NJB 2016/74, afl. 2, p. 132-133.
4. Kamerstukken II 1979/80, 16164 (R 1147), 3, p. 5. Vgl. Kamerstukken II 1980/81, 16164 (R 1147), 10, p. 1.
5. D.J. Elzinga, R. de Lange & H.G. Hoogers, Van der Pot. Handboek van het Nederlandse staatsrecht, Deventer: Wolters Kluwer 2014, p. 644-645. Zie ook J.L.W. Broeksteeg, Verantwoordelijkheid en aansprakelijkheid in het staatsrecht (diss. Groningen), Deventer: Kluwer 2004, p. 24-26. 6. P.J. Oud, Het constitutioneel recht van het Koninkrijk der Nederlanden. Deel I, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1970, p. 254.
7. Van der Pot/Elzinga, De Lange & Hoogers 2014, p. 511-512; Oud 1967, p. 263.
8. Van der Pot/Elzinga, De Lange & Hoogers 2014, p. 513; Broeksteeg 2004, p. 125.
9. Art. 53 spreekt van “ministers,” terwijl art. 73 de (oudere) term “hoofden der ministeriële departementen” gebruikt.
10. J.Th. Buijs, De Grondwet. Toelichting en kritiek. Eerste deel, Arnhem: Gouda Quint 1883, p. 180.
11. E. Sikkema/T.R. van Roonen, commentaar op art. 355 Sr, aant. 1, in: C.P.M. Cleiren, J.H. Crijns & M.J.M. Verpalen (red.), Tekst & Commentaar Strafrecht, Deventer: Wolters Kluwer 2016 (boek en online).
12. Art. 356 Sr bevat een culpoze variant van art. 355 sub 4° Sr.
13. Art. 363 lid 3 bevat overigens wel een strafverzwaring voor ministers en andere functionarissen.
14. C.R. Sunstein, Impeachment. A Citizen’s Guide, Cambridge, MA: Harvard University Press 2017, p. 150-151.
15. Art. I, s. 3, cl. 7 U.S. Const.
16. Zie i.h.b. Baker v. Carr, 369 U.S. 186 (1962).
17. Nixon v. United States, 506 U.S. 224 (1994). Walter L. Nixon, om wie het in deze zaak ging, is overigens geen familie van president Richard M. Nixon.
18. Resp. art. 43 en art. 46 lid 1 Gw.
19. Hoewel Rita Verdonk daar andere ideeën over schijnt te hebben (zie bijv. A.W. Heringa e.a., Staatsrecht, Deventer: Wolters Kluwer 2015, p. 163). Mocht een minister of staatssecretaris daadwerkelijk weigeren op te stappen, dan kan het parlement nog teruggrijpen op de beproefde methode van de begroting verwerpen, zoals gebeurde in de roemruchte “Luxemburgse kwestie” (Oud 1967, p. 273-275).
20. Andersom kent men in de Verenigde Staten weer geen ministeriële verantwoordelijkheid: de secretaries zijn enkel verantwoording schuldig aan de president. Zowel president als secretaries zijn impeachable en kunnen dus – in zekere zin – door het Congres ter verantwoording worden geroepen. Zie daarover ook Oud 1967, p. 341.
21. Art. 54 lid 2 jo. art. 56 Gw.
22. Zie (in een andere context) ook B.R. Rijpkema, Weerbare democratie. De grenzen van democratische tolerantie, Amsterdam: Nieuw Amsterdam 2015, p. 193.
23. Leden van de Staten-Generaal zijn immers “ambtenaren” in de zin van het Wetboek van Strafrecht: art. 84 lid 1 Sr.
24. Opmerking verdient nog wel dat in geval van sommige ambtsmisdrijven – die omschreven in art. 355, 357 en 358 Sr – wel degelijk ontzetting uit het kiesrecht kan worden uitgesproken: zie art. 380 lid 1 jo. 28 lid 1 sub 3° Sr. Het betreft echter een aantal misdrijven waarvan onwaarschijnlijk is dat ze door een Kamerlid gepleegd zullen worden: de misdrijven van art. 355 en 357 kunnen alleen worden gepleegd door resp. ministers en bevelhebbers van de krijgsmacht; dat van art. 358 – het onterecht inroepen van de bijstand van de gewapende macht – zou in theorie door een Kamerlid gepleegd kunnen worden, maar de kans daarop is vrijwel nihil.
25. Aan pogingen daartoe heeft het niet ontbroken: naast de in mijn vorige bijdrage genoemde aanzetten van Wilders c.s. zijn er de nodige rechtszaken geweest waarin burgers probeerden vervolging af te dwingen via art. 12 of 13a Sv. Zie bijv. HR 6 december 1985, ECLI:NL:HR:1985:AD3009, NJ 1986/244, m.nt. Th.W. van Veen; HR 27 oktober 1989, ECLI:NL:HR:1989:AD3011, NJ 1990/108, m.nt. Th.W. van Veen; HR 20 maart 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2609, NJ 1998/549; HR 19 oktober 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA8454, NJ 2008/26, m.nt. E.A. Alkema; HR 13 december 2010, ECLI:NL:HR:2010:BO0198, NJ 2011/112, m.nt. N. Keijzer.
26. De titel van deze reeks is mede ontleend aan J.H. Nieuwenhuis, ‘Voor een fatwa niet meer naar Teheran’, de Volkskrant 29 januari 2009, p. 10 (herdrukt in J.H. Nieuwenhuis, Brief aan een jonge academisch gevormde vrouw. Een en ander over recht, geleerdheid en het verlangen naar de verloren tijd, Zutphen: Paris 2009, p. 126-128), die over de last tot vervolging van Geert Wilders die het Gerechtshof Amsterdam aan het OM had gegeven (Hof Amsterdam 12 januari 2009, ECLI:NL:GHAMS:2009:BH0496, NJ 2009/191, m.nt. Y. Buruma) opmerkte dat “Clausewitz kan tevreden zijn.” De omschrijving van oorlog als “een voortzetting van de politiek met andere middelen” is afkomstig uit Carl von Clausewitz’ Vom Kriege, Deel I, hoofdstuk 1, §24. Zie over de beschikking van het hof verder ook H.J.R. Kaptein, ‘Slachtoffers van Wilders’ vervolging op klacht. Hoe het beter kan, ten bate van de werkelijk benadeelden’, in: A. Ellian, G. Molier & T. Zwart (red.), Mag ik dit zeggen? Beschouwingen over de vrijheid van meningsuiting, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2011, p. 139-161.