Inleiding
Tegenwoordig wordt u van alle kanten verleid. Waar u vroeger nog kon ontsnappen aan reclames door de televisie of radio uit te zetten, is dat in onze huidige gedigitaliseerde samenleving een heel ander verhaal. ‘Weglopen’ van verleiding kan bijna niet meer en dit kan problematisch zijn als verleidende promotie omslaat in misleidende prijszetting. Meer dan de helft van de participanten uit onze enquête ervaren Black Friday aanbiedingen als misleidend.[1] Niet al deze aanbiedingen zijn echter in strijd met wet- en regelgeving. Dat is de reden waarom handelaren nog volop gebruik maken van de mazen in de wet. De Consumentenbond probeert deze aanbieders op de vingers te tikken door de prijsmisleidingen te openbaren. Tegelijkertijd blijven er nog genoeg voorbeelden over van misleidende praktijken die weliswaar niet verboden zijn maar waar men wel degelijk vraagtekens bij zou kunnen zetten.[2] Hiermee wordt duidelijk dat het begrip misleiding breed is. Waar ligt de grens?  

Om tot een afbakening te komen, beginnen we met een algemene introductie op het concept misleiding. Vervolgens zullen we dit concept door middel van enkele Black Friday voorbeelden toepassen op prijsmisleiding. Daarna schetsen we het huidige juridisch kader om te verduidelijken welke praktijken wel en niet toelaatbaar zijn. Tenslotte, pogen we inzicht te verkrijgen in welke vormen van prijsmisleiding conform het huidige juridische kader nog wel geoorloofd zijn maar wellicht in een te groot grijs gebied vallen. Op deze manier geven we antwoord op de vraag in hoeverre aanvullende wet- en regelgeving nodig is om prijsmisleiding tijdens Black Friday tegen te gaan.

Algemeen concept
Misleiding zit in de biologische aard van al het leven op aarde: mens, dier en zelfs plant.[3] Daarom kunnen we algemene uitspraken doen over het concept misleiding. De formele taal van Francis Mechner helpt ons om het concept in te delen in categorieën. Door verschillende vormen van misleiding te reduceren tot een wiskundige functie, brengt hij iedere vorm van misleiding terug tot (een combinatie van) misvatting, niet-waarneming, verkeerde voorspelling of niet-voorspelling. Vervolgens valt misleiding op deze manier onder te verdelen in zes verschillende categorieën:

• nadelig voor de misleide (in dit artikel zal dit de consument betreffen) of niet;
• direct of indirect;
• door een levende executant van de misleiding of niet;
• intentioneel of niet (alleen in het geval van een levende executant);met een onmiddellijk of vertraagd gevolg.[4]

Deze indelingen zijn interessant bij het analyseren van de geoorloofdheid van misleidende praktijken. De wet Oneerlijke handelspraktijken plaatst misleiding namelijk in twee ontoelaatbare categorieën: (1) misleidende handelingen en (2) misleidende omissies. Het is hierbij niet nodig dat de consument ook heeft gehandeld naar aanleiding van de misleiding; alleen de mogelijkheid daartoe is voldoende om misleiding vast te stellen. Nadeel voor de misleide speelt dus geen rol. Maar de gevolgen van misleiding – in het licht van consumentenbescherming – zijn daarentegen wel van belang. Een tweede kanttekening bestaat uit het buiten beschouwing laten van normale reclamepraktijken. Een viskraam die roept de lekkerste haring van Leiden te verkopen, valt niet te vervolgen wegens een strafbare handeling.[5]

Een harde definitie van het concept misleiding vraagt om enige vorm van specificering. In beginsel is het juridisch begrip – oneerlijke handelspraktijken, waarover later meer – als vorm van misleiding van belang. De Consumentenbond dient zich natuurlijk ook te beperken tot bestrijding van misleiding die binnen het juridische kader valt.[6] Hiermee vallen bepaalde praktijken die niet stroken met ons rechtsgevoel echter buiten de boot. Het ethische begrip misleiding lijkt breder te zijn: wat in de reclamewereld ‘bij het vak hoort’, zoals het voorbeeld van de lekkerste haring van Leiden, kan moreel onjuist zijn.[7]

Prijsmisleiding tijdens Black Friday?
Om een beter gevoel te krijgen van hoe dit abstracte concept misleiding zich manifesteert in de praktijk, is het interessant om hiervan enige voorbeelden te geven. Misleiding wordt vaak toegepast door aanbieders bij het weergeven van de prijs van een product. Uit onderzoeken van de Consumentenbond blijkt dat aanbieders dat ook maar al te graag doen, in het bijzonder tijdens Black Friday.[8] Prijsmisleiding kent meerdere vormen, waarvan sommige uitdrukkelijk zijn en sommige helemaal niet.

De van/voor-prijs
De meest beruchte manier is de van/voor-prijs waarbij de van-prijs in feite nooit (of niet volgens de regels) is gehanteerd door de aanbieders.[9] Zo heeft de Consumentenbond geconstateerd dat Otto.nl, die hardleers blijkt te zijn, tijdens Black Friday in 2019 een espressomachine heeft aangeboden van €488 voor €428. Zo werd een korting van 12% beloofd terwijl twee weken eerder al dezelfde prijs werd aangeboden. Hetzelfde gold voor een bloeddrukmeter.[10]

Ook kan het als misleiding worden gezien wanneer aanbieders de prijzen vlak voor Black Friday fors verhogen. Tijdens Black Friday klopt weliswaar de van/voor-prijs, maar praktisch gezien gaat de consument er niet op vooruit. In 2018 kwam MediaMarkt hiermee in het nieuws. Zij gaven toen enorme kortingen maar de consument betaalde uiteindelijk meer voor de producten tijdens Black Friday dan daarvoor het geval was.[11]

Wat op hetzelfde neerkomt, is het geval wanneer aanbieders de van-prijs helemaal weglaten en alleen de na-prijs weergeven als een aanbieding. Dat leidt er namelijk toe dat consumenten het idee krijgen dat ze flink kunnen besparen. Wanneer dat feitelijk minder blijkt te zijn, is er sprake van prijsmisleiding.[12]

Veel aanbieders verweren zich door aan te geven dat het adviesprijzen betreffen en niet de zogeheten van-prijs. Als het echter om een adviesprijs gaat, moet dat duidelijk worden vermeld. Deze adviesprijs mag voorts niet door een aanbieder verzonnen worden.[13]

Het toepassen van prijspsychologie
Een andere manier van prijsmisleiding is het toepassen van prijspsychologie. Onder bepaalde voorwaarden is dit toegestaan en wordt er enkel gesproken van ‘verleiding’ in plaats van ‘misleiding’.  

Een vorm van prijspsychologie die door de Autoriteit Consument en Markt is verboden, is het pretenderen dat een product schaars is. Consumenten krijgen zo namelijk het idee dat het product gewild en voordelig is, terwijl dit in de praktijk niet zo hoeft te zijn. De consument wordt in wezen onder druk gezet en zal vaak een minder goede afweging maken bij het al dan niet kopen van het product.  

Verder maken aanbieders ook wel gebruik van ‘ankering’. Hierbij worden duurdere producten bovenaan gezet opdat consumenten die als eerste te zien krijgen en er zo een ‘ankerpunt’ vormt. De volgende producten worden namelijk onbewust hiermee vergeleken en ogen meer als een koopje. Een voorwaarde om dit te laten slagen, is wel dat zowel het duurdere product als het goedkope product in één oogopslag te zien zijn.[14]

Ook kleine dingen, zoals het weglaten van het valutateken, duizendtallen weergeven zonder een punt, of een rode kleur gebruiken voor het weergeven van de prijs, kunnen de consument al misleiden.[15]

Prijzen exclusief bijkomende kosten
Een andere manier waarop consumenten worden misleid, is het weglaten van de btw of andere bijkomende kosten bij het vermelden van de prijs. Bijkomende kosten zijn in principe alle kosten die niet in de aankoopprijs zitten maar die uiteindelijk wel in rekening worden gebracht bij de consument. Andere voorbeelden hiervan zijn de administratie-, verzend- of servicekosten. Al deze kosten moeten volgens de wettelijke regels duidelijk worden vermeld. Enkel een bepaling in de algemene voorwaarden opnemen, is dus niet voldoende. Wanneer deze niet worden vermeld hoeven consumenten die ook niet te betalen en hebben ze het recht om die betaling bij de aanbieder terug te vragen.[16] Deze vorm van prijsmisleiding kan echter nog grotere consequenties hebben voor de aanbieder. Zo heeft Belvilla in 2018 een boete gekregen voor het misleiden van consumenten over de onvermijdbare kosten.[17] Volgens het ACM moet dus bij het eerste moment dat het product voor een bepaalde prijs wordt aangeboden de prijs duidelijk zijn. Er mogen niet later toch onverwachte kosten opduiken. Zo wordt beoogd te voorkomen dat consumenten gelokt worden door een lagere prijs dan waar daadwerkelijk sprake van is.

Van een soortgelijke misleiding als hiervoor is er sprake als niet duidelijk wordt aangegeven onder welke voorwaarden de prijs geldt. Duidelijk moet zijn wanneer, hoelang en onder welke omstandigheden de aanbieding geldt.[18]     

Vage prijsvergelijkingen
Verder kunnen aanbieders ook gebruik maken van vage prijsvergelijkingen om de consument te misleiden. Een prijsvergelijking is misleidend wanneer het niet een vergelijking met hetzelfde product van een andere aanbieder betreft, niet duidelijk maakt hoe het prijsvoordeel is berekend of niet duidelijk maakt hoeveel andere aanbieders hebben bijgedragen en welke dit dan zijn. Een prijsvergelijking op zich is dus niet misleidend mits deze gegrond en duidelijk is.[19]

‘Price-matching refunds’
Ook bestaat het fenomeen ‘price-matching refunds’ hetgeen inhoudt dat de consument die het product elders goedkoper weet te vinden het prijsverschil van de aanbieder terugkrijgt. Zo wordt dus de laagste prijs gegarandeerd. Dit kan echter een misleidend effect hebben wanneer het niet daadwerkelijk de laagste prijs is. Onderzoek toont namelijk aan dat consumenten er hierdoor automatisch vanuit gaan dat ze een goede deal hebben. Voorts zal men, met deze gedachte, niet snel meer verder zoeken naar goedkopere alternatieven. Een voorwaarde voor het kwalificeren van deze methode als misleiding is wel dat er hoge kosten zijn verbonden aan het zoeken naar goedkopere alternatieven.[20]

Deze voorbeelden betreffen slechts een kleine greep uit vormen van misleiding dan wel verleiding. Er valt in dit opzicht nog veel meer te verkennen, zoals het fenomeen ‘kleinere verpakking, dezelfde prijs’. Voor de focus van dit artikel geven deze voorbeelden echter wel voldoende inzicht en blijk van een enorm speelveld tussen aanbieders en consumenten inzake het aanbod van producten.

Oneerlijke handelspraktijk?
Deze voorbeelden laten zien dat ondernemers ook misbruik kunnen maken van het vertrouwen en de goedgelovigheid van consumenten. Om de consument hiertegen te beschermen bestaan er regels die beogen weerstand te bieden tegen dergelijke praktijken van professionele partijen. De consument is namelijk over het algemeen de ‘zwakkere partij’ met betrekking tot het sluiten van overeenkomsten, ondernemers beschikken ook wel over een ‘informatievoorsprong’.  

De wet die met het oog op deze problematiek van belang is, is de wet Oneerlijke handelspraktijken. Misleidende praktijken, zoals tijdens Black Friday, dienen gesanctioneerd te worden en de ACM ziet toe op de naleving van deze regels. Wanneer er sprake is van een oneerlijke handelspraktijk kan de consument aanspraak maken op de regelingen uit deze wet en heeft recht op vernietiging van de overeenkomst. Om optimale bescherming te kunnen bieden, wordt het begrip ‘oneerlijke handelspraktijk’, genoemd in artikel 6:193b BW, zeer breed uitgelegd. Daarom vallen alle handelingen die verband houden met de promotie en verkoop van producten onder deze definitie.[21] Bij prijsmisleiding gaat het voornamelijk om het beïnvloeden van het koopgedrag van een consument. Beïnvloeding op zich is toegestaan. Alleen wanneer het effect (het gevolg van de misleiding) op de wilsvorming van een consument wordt bewerkstelligd op een ongeoorloofde manier, is er sprake van een onrechtmatige daad conform artikel 6:193b lid 1 BW.

Om op grond van deze regeling een overeenkomst te kunnen vernietigen, moet sprake zijn van een oneerlijke handelspraktijk waardoor de consument is overgegaan tot het sluiten van de overeenkomst. De wet geeft een aantal aanknopingspunten voor wat een oneerlijke handelspraktijk precies inhoudt. Een handelspraktijk is oneerlijk als deze misleidend is en leidt tot een besluit over een overeenkomst die de consument anders niet zou hebben genomen. Het gaat dus voornamelijk om informatie die voor de consument zeer belangrijk is en vaak zelfs doorslaggevend bij het aangaan van een overeenkomst. De prijs van een product valt natuurlijk in deze categorie. Verder bestaat er ook een ‘zwarte lijst’ van handelingen die zonder meer als oneerlijk worden beschouwd in artikel 6:193g BW.  

Of iets een oneerlijke handelspraktijk is, zoals bedoeld in de eerste voorwaarde, wordt bezien aan de hand van de vraag wat de impact is van de veronderstelde praktijk op de ‘gemiddelde consument’. Deze ‘gemiddelde consument’ is in de regel de gemiddeld geïnformeerde consument. Bovendien verdient de desbetreffende doelgroep van de handelaar met betrekking tot zijn handelspraktijk enige aandacht. Als uitgangspunt wordt namelijk een gemiddeld lid van die specifieke doelgroep genomen. Wanneer voorzienbaar is dat een bepaalde doelgroep, bijvoorbeeld kinderen, vatbaarder is voor het gebruik van de veronderstelde praktijken, kan eerder sprake zijn van een oneerlijke handelspraktijk.[22]

Om de remedie vernietiging te kunnen inroepen, moet een oneerlijke handelspraktijk –prijsmisleiding – dus een onredelijke (potentiële) impact op het economisch gedrag van de consument hebben.[23] Er is geen sprake van een oneerlijke handelspraktijk als de consument ook met juiste informatie de overeenkomst had gesloten. Het ligt dus op de weg van de consument om aan te tonen dat hij door de handelspraktijk een ander besluit genomen heeft.

De bescherming van de consument aangaande deze problematiek lijkt hoog. Naast de bestuursrechtelijke handhaving van de wet wordt de sanctiebevoegdheid van artikel 6:193j ambtshalve toegepast door de Nederlandse rechter. Bovendien wordt de bewijslastverdeling tussen handelaar en consument voor de consument als gunstig gezien.  

Toch is prijsmisleiding nog steeds een feit. Lang niet alle eerder genoemde vormen van misleiding vallen namelijk onder het wettelijke begrip. Dit roept vragen op wanneer men uitgaat van de veronderstelling dat de consument de ‘zwakkere partij’ is. De omvang van dit ‘grijze gebied’ en de vraag naar de wenselijkheid ervan behoeft daarom nadere analyse.

Het grijze gebied: te groot?

Adviesprijzen te veel ruimte
Het weergeven van hogere adviesprijs blijkt een van de meest gebruikte methoden om de consument het idee te geven dat deze een buitengewoon gunstige deal heeft gevonden. Als een van de grondbeginselen van onze rechtsstaat dienen regelgeving en de wet helder en duidelijk te zijn. Het bestaan van een grijs gebied in de regelgeving botst met dit beginsel. Naast het feit dat onduidelijke regelgeving in beginsel altijd onwenselijk is, is dit met name het geval bij bepalingen die burgers beogen te beschermen.

Op het moment is de regelgeving omtrent de adviesprijzen nog niet heel uitgebreid, en nog belangrijker, tevens niet duidelijk. Verkopers mogen de adviesprijzen niet zelf verzinnen en ze moeten aangeven dat het gaat om een adviesprijs, maar aangezien het beschermen van de consument tegen prijsmisleiding een dusdanig essentiële taak is, bieden deze regels geen toereikende bescherming.  

Ferry Ploeg, prijsanalist bij de consumentenbond, stelt dat het grijze gebied inzake de adviesprijzen te groot is. Hij pleit daarom voor duidelijkere regels. Het gebrek hieraan zorgt er namelijk voor dat consumenten op Black Friday vaak slechter uit zijn dan men ze doet geloven. In sommige gevallen zelfs slechter dan in de periode voor Black Friday. Door het opstellen van duidelijke en toegankelijke regels kan er beter toezicht worden gehouden op de naleving van deze regels en kunnen veel gevallen van discutabele prijsmisleiding voorkomen worden. De consumentenbescherming wordt hiermee vergroot.

Belang prijsmisleiding moderne economie
Naast dat het grijze gebied omtrent adviesprijzen te groot is, iets wat voor problemen zorgt tijdens Black Friday, zijn er ook andere aspecten van prijsmisleiding die een duidelijker juridisch kader behoeven. De conclusie van Ploeg is dat voor de meeste vormen van prijsmisleiding een zekere mate van speling in het grijze gebied toelaatbaar moet blijven. De gedachte hierachter is dat prijsvorming een spel tussen verkoper en koper moet blijven en dat deze andere voorstelling van zaken op de lange termijn cruciaal is om van marktvoordeel te kunnen spreken en producenten te stimuleren.

Prijsvorming dient als een zeker spel tussen consument en verkoper gezien te worden en daar moet ruimte voor worden gelaten.[24] De verkoper is in dat geval nog steeds gebonden aan bepaalde morele voorwaarden, maar deze ruimte moet volgens Ploeg niet ook nog eens juridisch verder worden beperkt. Het is in zekere mate ook aan de consument zelf om zich ervoor te behoeden dat hij geen slachtoffer wordt van prijsmisleiding.  

Een toename van regels kan daarnaast voor een klimaat zorgen waarbij producenten op de lange termijn minder snel innoveren en toetreden tot de markt.[25] De winst die bedrijven maken, ook door de prijsmisleiding in het grijze gebied op te zoeken, is een prikkel voor nieuwe bedrijven om toe te treden tot de markt. Niet méér maar eerder meer heldere en toegankelijke regels zijn van belang voor de mededinging. Het grijze gebied omtrent prijsmisleiding dient daarmee een belang binnen de moderne economie en moet, afgezien van de adviesprijzen, niet worden ingeperkt maar eerder worden verduidelijkt.

Conclusie
Ten aanzien van het hanteren van adviesprijzen zijn de regels momenteel te ruim. Er valt teveel in het ‘grijze gebied’ en te weinig is simpelweg zwart of wit. De regels dienen daarom, zeker met de komst van fenomenen zoals Black Friday, verduidelijkt te worden. Tijdens dit soort ‘promotiecampagnedagen’ wordt er veelvuldig gebruik gemaakt van misleiding.  

Wat betreft andere aspecten van prijsmisleiding of misleiding zouden wij stellen dat dit onderdeel is geworden van de samenleving en verandering niet per se op zijn plaats is. Het aanprijzen van producten en dingen mooier proberen te maken dan deze in werkelijkheid zijn, is inherent aan de natuur. Bovendien is ons economisch systeem gebaseerd op een consumptiemaatschappij waar wij tegenwoordig allemaal in leven. De meeste mensen zijn zich dan ook bewust van het feit dat ze op de markt kunnen worden misleid. Er bestaat een eeuwig spelletje tussen consumenten en aanbieders van producten. Of dit helemaal eerlijk moet worden gespeeld is een vraag met verschillende antwoorden. Met betrekking tot Black Friday kan meer duidelijkheid omtrent het goochelen met adviesprijzen echter zeker geen kwaad. Over andere vormen van misleiding is debat nog mogelijk. Nieuwe regelgeving is vaak een reactie op de ingenieuze manieren die men verzint om het huidige juridische kader te omzeilen.  

Wij zouden dus aan alle bedrijven op Black Friday willen meegeven: doe maar gewoon, dan doe je al gek genoeg.


Aan deze bijdrage hebben meegewerkt: Benjamin Collee, Ewout van Waasbergen, Fatmagül Serim, Laura Bredschneijder & Meike van der Heide. Zij volgden het vak ‘Ethical and Legal Issues in Pricing Management’ dat door prof. dr. Jean-Pierre van der Rest voor het Honours College Law van de Universiteit Leiden werd verzorgd.

1. Wij vroegen hun mening over de volgende stellingen: (1) ‘Veel aanbiedingen op Black Friday zijn misleidend; (2) De prijskortingen zijn fantasieaanbiedingen; (3) Er wordt met "van-voor" prijzen gestunt, waardoor klanten denken een goede deal te krijgen, terwijl in werkelijkheid de korting aanzienlijk lager is, of zelfs helemaal niet bestaand; en (4) Het zijn nepaanbiedingen met “van-prijzen” die niet kloppen’.
2. Wasmiddel wat even duur bleef maar in volume afnam.
3. F. Mechner, ‘Anatomy of deception: A behavioral contingency analysis’, Behavioural Processes (84) 2010, afl. 1, p. 516-520, hier p. 516.
4. Mechner 2010, p. 519.
5. Consumentenautoriteit, ‘De Wet oneerlijke handelspraktijken toegelicht’, acm.nl 23 oktober 2008, p. 8-14.
6. Interview met onderzoeker Consumentenbond.
7. J. Van Gerwen, J. Verstraeten & L. Van Liederkerke, Business en ethiek: spelregels voor ethisch ondernemen, Amsterdam: LannooCampus 2007, p. 87.
8. J. Donat, ‘Webwinkels misleiden nog steeds met nepaanbiedingen’, consumentenbond.nl 25 november 2019.
9. M. Hogenboom, ‘Pas op met prijsmisleiding’, thuiswinkel.org 19 augustus 2020.
10. F. Ploeg, ‘Black Friday: Ontdek top- en nepdeals’, community.consumentenbond.nl 25 november 2019.
11. ‘Btw-actie MediaMarkt: consumenten voelen zich misleid’, radar.avrotros.nl 26 januari 2018.
12. D. Grewal & L.D. Compeau, ‘Comparative Price Advertising: Informative of Deceptive?, J. Pub. Pol’y. & Marketing (11) 1992, afl. 1, p. 52-62.
13. J. Donat, ‘Webwinkels misleiden nog steeds met nepaanbiedingen’, consumentenbond.nl 25 november 2019.
14. M. Ebbekink, ‘Benut het ankereffect voor een hogere orderwaarde in je webshop’, frankwatching.com 8 januari 2014.
15. M. Hogenboom, ‘Prijspsychologie voor webshops: Ankereffect, kleurgebruik en focuspunt’, thuiswinkel.org 11 oktober 2019.
16. ‘Bijkomende kosten vermelden’, acm.nl.
17. ‘Boete voor Belvilla voor misleidende prijsvermelding’, acm.nl, 17 januari 2018.
18. ‘Prijzen vermelden’, acm.nl.
19. J. Overdijk, ‘Oneerlijke handelspraktijken: Onder welke omstandigheden mag je productprijzen vergelijken?’, vantill.nl 29 maart 2018.
20. J. Srivastava & N.H. Lurie, ‘A Consumer Perspective on Price-Matching Refund Policies: Effect on Price Perceptions and Search Behavior’, J. Consumer Res. (28) 2001, afl. 2, p. 296-307.
21. B.B. Duivenvoorde, ‘Oneerlijke handelspraktijken’, TvC 2016, afl. 1, p. 16-23, hier p. 18.
22. Richtlijn 2005/29/EG betreffende oneerlijke handelspraktijken van ondernemingen jegens consumenten op de interne markt en tot wijziging van Richtlijn 84/450/EEG, Richtlijnen 97/7/EG, 98/27/EG en 2002/65/EG en van Verordening (EG) nr. 2006/2004 (PbEU 2005, L 149/22).
23. C.M.D.S. Pavillon & L.B.A. Tigelaar, ‘Vernietiging van de overeenkomst bij een oneerlijke handelspraktijk; een hanteerbare sanctie?’, Contracteren 2018, afl. 3, p. 71-79, hier p. 75. 
24. Van Gerwen, Verstraeten & Van Liederkerke 2006, p. 87. 25. Van Gerwen, Verstraeten & Van Liederkerke 2006, p. 79.