Veel ondernemers zien als gevolg van de maatregelen die getroffen worden om de verspreiding van het coronavirus tegen te gaan hun omzet wegvallen. Denk aan de eet- en drinkgelegenheden die verplicht hun deuren moesten sluiten of de organisatoren en toeleveranciers van de vele festivals die in het voorjaar gepland stonden. Maar ook de ondernemingen die niet direct getroffen worden door overheidsmaatregelen zien een vraaguitval; consumenten houden hun hand op de knip omdat zij bang zijn voor een terugval in inkomen of zo veel mogelijk thuis blijven.  

Veel van deze ondernemers hebben langdurige commerciële contracten afgesloten, bijvoorbeeld met een schoonmaakbedrijf.

In dit artikel zet ik uiteen welke mogelijkheden een ondernemer heeft om op grond van de coronacrisis zijn contractuele verplichtingen vroegtijdig beëindigen. En, misschien een belangrijkere vraag, ga ik in op de vraag of een partij die een recht heeft in dit geval wel gebruik kan maken van zijn recht.
Ik doe dat aan de hand van twee voorbeelden. Het eerste voorbeeld is een koffiebar die op last van de overheid gesloten is en een langdurige overeenkomst heeft met een schoonmaakbedrijf voor de dagelijkse schoonmaak. De ondernemer in mijn tweede voorbeeld heeft ook een langjarige overeenkomst met een schoonmaker, maar hij heeft zijn kledingwinkel gesloten omdat er bijna geen klanten meer zijn. Door het sluiten van de winkel bespaart hij in ieder geval voor een deel op personeelskosten van zijn oproepkrachten.

Hoofdregel

De hoofdregel is eenvoudig; afspraken moeten worden nagekomen. Op grond van deze hoofdregel moeten beide ondernemers de gesloten schoonmaakovereenkomst nakomen; dat wil zeggen: de schoonmaak laten uitvoeren en de factuur betalen. Gebeurt dat niet, dan is er sprake van een tekortkoming in de nakoming en op grond van artikel 6:74 BW kan de ondernemer in beginsel gehouden worden een schadevergoeding aan het schoonmaakbedrijf te betalen.

Overmacht (6:75 BW)

Maar als de tekortkoming niet aan de schuldenaar kan worden toegerekend is er sprake van overmacht en is er geen tekortkoming in de nakoming. Bij een geslaagd beroep op overmacht kan de schuldenaar de overeenkomst opzeggen of opschorten. De wederpartij heeft geen recht op een schadevergoeding, maar kan wegens de tekortkoming wel het contract ontbinden.  

In de eerste plaats is er sprake van overmacht als een prestatie niet geleverd kan worden, er is dan sprake van absolute overmacht. Een klassiek voorbeeld zijn overheidsbeperkingen voor de import of export van artikelen. In theorie kunnen de schoonmaakwerkzaamheden bij beide ondernemers wel uitgevoerd worden, er lijkt dus geen sprake van absolute overmacht. Maar er bestaat ook een relatieve onmogelijkheid, hiervan is sprake als nakoming zo nadelig is dat het in redelijkheid niet van de partij kan worden gevergd. In het geval van de op last van de overheid gesloten koffiebar zou daar sprake van kunnen zijn, het is niet aan de ondernemer te wijten dat hij zijn koffiebar moest sluiten, en het uitvoeren van de dagelijkse schoonmaak lijkt zinloos als er geen activiteit in de koffiebar is. Bij de kledingwinkel ligt het al iets complexer, er is (nog) geen gebod voor het sluiten van alle niet-essentiële winkels, de ondernemer heeft deze keuze gemaakt uit commerciële overwegingen (de besparing van personeelskosten). Hoewel het niet zinvol is om een niet gebruikte winkel dagelijks schoon te maken lijkt de afwenteling van de (volledige) schade op de schoonmakers niet redelijk.

Contractuele overmacht

De overmachtsregeling van 6:75 BW is regelend recht, partijen kunnen in hun overeenkomst afwijken en doen dat ook geregeld. Met een overmachtsclausule kan de drempel voor het intreden van de wettelijke drempel verlaagd worden. In het geval van de kledingwinkel zou een contractuele overmachtsregeling die voorziet in opschorting in geval van een tijdelijke sluiting soelaas kunnen bieden.  

Er zullen voldoende situaties zijn waarbij partijen geen contractuele overmachtsclausule hebben die de gevolgen van de coronacrisis dekt en waarbij een beroep op overmacht niet slaagt. Daarom loont het ook om een beroep op onvoorziene omstandigheden te onderzoeken.

Onvoorziene omstandigheden (6:258 BW)

De rechter kan op verlangen van een der partijen de gevolgen van een overeenkomst wijzigen of deze geheel of gedeeltelijk ontbinden op grond van onvoorziene omstandigheden welke van dien aard zijn dat de wederpartij naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst niet mag verwachten. Aan de wijziging of ontbinding kan terugwerkende kracht worden verleend.  

Partijen kunnen een beroep doen op (onvoorziene) wijziging van omstandigheden als zich bij de uitvoering van het contract omstandigheden voordoen die niet in het contract verwerkt zijn. Overigens is de terminologie (onvoorziene omstandigheid) misleidend; het gaat er niet om of de omstandigheid voorzienbaar is, maar of er met de omstandigheid rekening is gehouden bij het opstellen van het contract.[1]

De onvoorziene omstandigheden moeten ook tot gevolg hebben dat de nakoming naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Daar zou sprake van kunnen zijn bij de dagelijkse schoonmaak van de koffiebar en het klinkt ook niet onredelijk om de dagelijkse schoonmaak van de kledingwinkel hier onder te scharen. Hoewel de schoonmakers in de eerste dagen misschien nog wat achterstallig schoonmaakwerk kunnen doen zal de toegevoegde waarde van het uitvoeren van een dagelijkse schoonmaak op termijn zeer beperkt, zo niet nul zijn.

Een beroep op onvoorziene omstandigheden moet terughoudend worden aanvaard (HR Briljant Schreuders/ABP) en een sterk stijgende (of dalende) prijs is in de eerste plaats een ondernemersrisico. Maardat risico reikt niet zo ver dat de ondernemer in grote financiële problemen moet komen door het contract ongewijzigd in stand te laten. De rechter kan bij een geslaagd beroep de overeenkomst geheel of gedeeltelijk ontbinden, maar ook een opschorting (wijziging) behoort tot de mogelijkheden.  

Hoe moet het nu verder bij onze koffiebar en kledingzaak? Hoewel de koffiebar redelijke papieren heeft om zich te beroepen op overmacht lijkt het me niet per se redelijk dat de schoonmaker hiervoor de volledige schade draagt. Zij hebben immers ook geen schuld aan de ontstane situatie. Het recht hebben wil niet zeggen dat je het moet gebruiken. Beter lijkt het me, zeker omdat er hier sprake is van een langdurige samenwerking, de pijn te verdelen. Of dit een 50-50 verdeling betekent hangt af van de omstandigheden, een kleine koffiebar heeft misschien minder diepe zakken dan een landelijk schoonmaakbedrijf. Maar in geval van het mondiale koffiebedrijf met de tweestaartige zeemeermin, de sirene, als logo zijn de kaarten weer anders geschud.     

Dan de kledingzaak. Daar gold geen sluitingsplicht, maar het is duidelijk dat in veel gevallen een tijdelijke sluiting lijfsbehoud is. Ook hier zijn de omstandigheden maatgevend, maar als partijen er samen niet uitkomen zou de rechter op grond van 6:258 BW de overeenkomst tijdelijk kunnen opschorten. Hoe lang tijdelijk is? Bijvoorbeeld de helft van de duur van de verplichting om anderhalve meter afstand te houden. En hoe lang dat is? Hopelijk korter dan het duurt om een zaak bij de rechter te krijgen…  

Ten slotte; de praktijk

Het nieuws van afgelopen weken laat een wisselend beeld zien. Enerzijds zijn er partijen die hun wederpartij strikt aan de contractuele afspraak houden, zoals Booking.com en Expedia die de provisie van geannuleerde boekingen blijven claimen.[2] En anderzijds Asito, een groot schoonmaakbedrijf, dat hoewel het recht heeft om te factureren -ook als niet wordt schoongemaakt- met haar klanten in gesprek gaat, juist om juridische conflicten te vermijden.[3] Een strategie die ook op particuliere schaal wordt toegepast door de concert-, toneel-, festivalgangers die niet hun geld terugvragen van de organisator en daarmee de zwaar getroffen cultuursector ondersteunen.  


[1] Zie onder andere de MvT maar ook J.M. van Dunné, ‘Briljant Schreuders – ABP; weinig briljante toepassing van artikel 6:258 BW bij onvoorziene omstandigheden’, AA januari 1999 (HR 20-02-1998 ECLI:NL:HR:1998:ZC2587).
[2] https://www.khn.nl/nieuws/boekingssite-monopolisten-laten-hoteliers-keihard-vallen-in-corona-crisistijd
[3] https://fd.nl/ondernemen/1338682/schoonmaakbedrijf-asito-coronapact-met-klanten