Wie een gemiddeld basketbalduel in de NBA bekijkt, zal zijn best moeten doen om er een speler tussenuit te pikken die zijn lichaam niet heeft voorzien van diverse tatoeages.[1] Veel topspelers zijn vaak makkelijk te identificeren door de voor hun kenmerkende ontwerpen die hun lichaam sieren. Reden genoeg voor Take Two Interactive, de ontwikkelaar van de best verkopende basketbalgame NBA 2K, de virtuele tegenhangers van deze spelers ook te voorzien van hun authentieke tattoos. Spelers ondergaan een zogeheten ‘full-body scan’ die wordt verwerkt tot een virtuele representatie van de speler in kwestie. [2] Het resultaat mag er zijn: veel spelers en hun tattoos zijn zelfs amper van echt te onderscheiden. Deze authenticiteit was voor het bedrijf Solid Oak Sketches reden om Take Two Interactive begin 2016 aan te klagen. Zij stellen namelijk dat Take Two geld verdiend aan hun ontwerpen; NBA 2K wordt immers vaak geroemd om de extreem gedetailleerde weergave van de spelers. Uiteraard is Take Two het hier niet mee eens, zij stellen onder andere dat het gebruik van de tattoos valt onder de noemer fair use. Rust er nog steeds copyright op een tattoo als deze al verankerd is op het menselijk lichaam? Over deze vraag zal de rechter in New York zich binnenkort gaan buigen, in een rechtszaak die nu al ‘one of a kind’ genoemd wordt en waarbij miljoenen dollars op het spel staan.

Allereerst dient vermeld te worden dat het niet de eerste keer is dat er een conflict ontstaat over het gebruik van een tattoo. Een redelijk recent voorbeeld is de aanklacht die werd ingediend tegen Warner Bros over de tattoo op het gezicht van een van de acteurs in de film The Hangover, die exact overeenkwam met het frappante ontwerp dat Mike Tyson op zijn gezicht meedraagt.[3] Beide partijen kwamen echter tot een schikking, evenals in alle andere soortgelijke zaken. Hierdoor heeft de rechter nog nooit uitspraak gedaan over dit onderwerp. Aangezien een schikking in dit geval erg ver weg lijkt zal deze uitspraak dus zonder meer baanbrekend worden.[4]

Om terug te komen op de oorspronkelijke aanklacht: deze werd zoals eerder vermeld begin 2016 opgesteld door Solid Oak. Het bedrijf had enkele maanden eerder de rechten verworven van acht tattoos die onder andere aan sterren als LeBron James (tekst op biceps) en Kobe Bryant (vlindertattoo) toebehoren. Hierop stelde het bedrijf Take Two op de hoogte, en liet weten een schikking te willen treffen voor maar liefst $1.1 miljoen dollar.[5] Alleen dan zouden de tattoos in de game mogen blijven. Bedenk: het gaat hier om slechts ácht tattoos van de vele duizenden die in het spel zijn weergegeven. Take Two ging hier uiteraard niet in mee, het bedrijf verklaarde de actie als een goedkope truc te zien om geld af te troggelen. Als provocatie liet de ontwikkelaar de betreffende decoraties in de game zitten, en het vervolg is bekend.

Solid Oak doet in zijn aanklacht een beroep op paragraaf 102 van de Amerikaanse Copyright Act.[6] Herin staat het recht op copyright vastgelegd, en worden twee criteria genoemd die van belang zijn bij het vaststellen hiervan: originality en fixation. De Supreme Court heeft in een eerdere zaak (Feist Publications, Inc. v. Rural Tel. Serv. Co.) de lat voor originality vrij laag gelegd.[7] Om aan dit vereiste te voldoen moet het werk door de maker zelf gecreëerd zijn, en moet het ontwerp een zekere mate van creativiteit uitstralen. Beide vereisten zouden voor een gemiddelde tatoeëerder geen enkel probleem moeten zijn. Ook betoogt Solid Oak dat aan het criterium van de fixation is voldaan. Een ontwerp is gefixeerd als deze met toestemming van de maker voor een niet-eindige periode is vastgelegd. Dit is het geval bij een tattoo, die, mits goed aangebracht, permanent op het lichaam verankerd is. Dat een tattoo in aanmerking komt voor copyright blijft volgens Solid Oak uit lid 5 van paragraaf 102, het valt naar hun mening onder ‘pictorial, graphic and sculptural works’. Ook wordt in hun aanklacht een terloopse opmerking van rechter Catherine D. Perry aangehaald. Zij verklaarde in de al eerder genoemde zaak omtrent de tattoo van Mike Tyson dat het vanzelfsprekend is dat er copyright kan rusten op een ontwerp van een tattoo. Omdat beide partijen er toen door middel van een schikking uitkwamen is deze uitspraak echter niet juridisch bindend, en is deze zaak dus niet op voorhand beslist.

Het verweer van Take Two begint met klare taal.[8] Volgens Take Two is de oprichter (en tevens enige werknemer) van Solid Oak, Matthew Siegler, geen artiest maar een opportunist. Hij zou de rechten opzettelijk hebben verworven om diverse procedures te starten met de hoop er financieel aanzienlijk op vooruit te gaan. Dit lijkt niet overdreven: Siegler is geen tatoeëerder van beroep en heeft verder ook niks met de tattoos te maken. Het betoog vervolgt met het nadrukkelijke verzoek aan de rechter deze praktijken van Solid Oak een halt toe te roepen. Als dit niet gebeurt zullen er volgens Take Two namelijk nog talloze rechtszaken volgen, want Solid Oak zal dan ook aanspraak maken op een vergoeding wanneer een speler verschijnt in een reclamecampagne of een fotoserie. Take Two voert daarna ook twee argumenten aan om aan te tonen waarom zij in hun recht staan. Het haalt ten eerste het de minimis-beginsel aan: deze zaak draait volgens hun om zoiets triviaals dat de eiser nauwelijks serieus te nemen valt. De tattoos zijn afhankelijk van de spelersselectie soms helemaal niet te zien, en als ze al in beeld zijn is dat niet prominent. Verder doet het een beroep op de zogeheten fair use, gecodificeerd in paragraaf 107 van de Amerikaanse Copyright Act. Fair use geeft in dit geval Take Two de mogelijkheid om de tattoos waarop auteursrecht geclaimd wordt onder bepaalde voorwaarden toch te gebruiken. In de praktijk is het best lastig om aan alle voorwaarden van fair use te voldoen, maar Take Two meent niettemin dat het ook op dit punt sterk staat. Dat is van groot belang, want dit is wellicht het krachtigste argument dat Take Two kan inbrengen.

 Beide partijen liggen dus mijlenver uit elkaar, waardoor alleen een rechterlijke uitspraak uitkomst lijkt te bieden. Deze uitspraak zal als eerste voorzien in het antwoord op de prangende rechtsvraag die in de inleiding aan de orde kwam. Ongeacht de uitkomst zal een van de twee bedrijven een enorme financiële tegenslag te verwerken krijgen, maar deze zaak draait uiteraard om veel meer dan geld. Als Solid Oak in het gelijk wordt gesteld zullen er talloze claims volgen, opgesteld door mensen die menen de rechten op een tattoo te bezitten. Het zal eveneens impliceren dat de tattoo die op iemands lijf is vereeuwigd niet meer per definitie van deze persoon is. Een uitspraak met veel gevolgen wacht, de rechtszaak zal waarschijnlijk begin volgend jaar aanvangen. Ondertussen worden er nog steeds ontelbare duels op de nieuwste telg in de NBA 2K reeks, NBA 2K18, gespeeld. Mét de bestaande tattoos uiteraard, de vlinders van Kobe Bryant zijn voorlopig nog niet gevlogen.[9]

[1] De NBA is de hoogste basketbalcompetitie in de Verenigde Staten, en daarmee ook de meest prestigieuze en best bekeken wereldwijd. [2] Zie http://www.nba2k.org/2015/07/nba-2k16-features-fu... [3] Whitmill v. Warner Bros. No. 4:11-cv-752. U.S. District Court for the Eastern District of Missouri. 28 April 2011. [4] Zie http://www.nba2k.org/2015/07/nba-2k16-features-fu... [5] Zie http://www.nba2k.org/2015/07/nba-2k16-features-fu... [6] Solid Oak v. Take Two. No. 16-cv-00724. U.S. District Court for the Southern District of New York. 24 Oktober 2016. [7] Feist v. Rural. 499 U.S. 340. (1991). Supreme Court of the U.S. [8] Zie http://www.nba2k.org/2015/07/nba-2k16-features-fu... (Verweer Take Two) [9] Kobe Bryant zelf is inmiddels al gestopt, maar hij is nog in het spel te vinden als ‘legende’.