‘Over smaak valt niet te twisten’. Of het nu gaat over een abstract kunstwerk aan de muur van de buurman, een extravagante outfit van een toevallige passant of een restaurantbezoeker die extra sambal uit zijn tas tovert om zijn gerecht mee te besprenkelen, je hoort deze oeroude uitspraak nog vaak uit de mompelende monden van hoofdschuddende toeschouwers komen. Toch blijkt uit recente rechtspraak dat er voor de rechter wel degelijk over smaak getwist kan worden. En dan in de meer letterlijke zin, namelijk over de smaak van voedingsmiddelen. Een sprekend voorbeeld daarvan is de zaak Levola/Smilde Foods. In deze zaak ging het om het volgende.

De strijd der kazen

Levola Hengelo BV (hierna ‘Levola’) en Smilde Foods BV (hierna ‘Smilde Foods’) liggen met elkaar in de clinch. Levola is een bedrijf dat actief is op het gebied van de productie en verhandeling van verse levensmiddelen. [1] Levola is in 2011 een plaatselijke groenteboer op het spoor gekomen die een verrukkelijke roomkaas produceerde en dat in zijn winkel verkocht. Deze roomkaasvariant droeg de naam ‘Heksenkaas’. Levola was zo enthousiast over dit product dat zij besloot met de groenteboer een overeenkomst te sluiten met de inhoud dat de groenteboer het volledige exclusieve auteursrecht met betrekking tot de receptuur, de bereidingswijze en de smaakzintuiglijke kenmerken van het product Heksenkaas overdraagt aan Levola. Hierop heeft Levola de productie en verhandeling van Heksenkaas ondergebracht in de door haar opgerichte Heksenkaas B.V.

Smilde Foods is eveneens producent van een roomkaas, welke verkocht wordt als ‘Witte Wievenkaas’. Vanzelfsprekend is Levola niet blij met een soortgelijke roomkaas op de markt en wendt zich tot de rechtbank Den Haag. Aldaar houdt Levola een vlammend betoog, met als doel de rechtbank ervan te overtuigen dat de smaak van Heksenkaas auteursrechtelijke bescherming verdient.

Om dat betoog kracht bij te zetten legt zij onder meer een deskundigenrapport voor waarin de deskundige concludeert dat de ‘persoonlijke creatieve keuzes van de maker in de smaak van Heksenkaas tot uiting komen en dat die smaak het resultaat is van culinaire creativiteit.’ Verder oordeelt de deskundige dat de smaken van kazen van beide producenten ‘nagenoeg identiek’ en dat de ‘verschillen verwaarloosbaar’ zijn. [2]

Uitspraak rechtbank

De rechtbank Den Haag is echter kritisch en nauwkeurig. Na de zitting proeft de gehele meervoudige kamer van de verpakking Heksenkaas die door Levola is achtergelaten. [3] De rechtbank komt tot een andere conclusie dan de deskundige. Volgens de rechtbank kan smaak in bepaalde gevallen voor auteursrechtelijke bescherming vatbaar zijn, maar niet in dit geval. De rechtbank is van oordeel dat Levola onvoldoende heeft onderbouwd [4] waarom de smaak van Heksenkaas origineel is. Dit met name in het licht van het door de wederpartij gevoerde verweer.
Volgens de wederpartij zijn er al sinds jaar en dag allerlei soorten roomkazen op de markt die op smaak zijn gebracht met knoflook en verse kruiden. Heksenkaas zou daarom geen voor auteursrechtelijke bescherming vatbare trekken vertonen. De rechtbank Den Haag schaart zich achter dit betoog. Het deskundigenrapport dat door Levola is ingebracht weet de rechtbank ook niet te overtuigen. Verder doet de rechtbank er nog een schepje bovenop door te stellen dat er ‘geen sprake is van enige verrassende smaak’. [5]

Hof van Justitie

Dit oordeel stemt Levola natuurlijk niet tevreden, en zij gaat in hoger beroep bij het Gerechtshof Arnhem- Leeuwarden. [6] Het hof wil blijkbaar zijn vingers niet aan het voorliggende vraagstuk branden en ziet zich dan ook genoodzaakt om het in deze zaak hogerop te zoeken. Het gerechtshof wendt zich tot het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna ‘Hof van Justitie) met een aantal prejudiciële vragen. Het hof vraagt kortgezegd aan het Hof van Justitie of het Unierecht zich ertegen verzet dat de smaak van een voedingsmiddel – als eigen intellectuele schepping van de maker – auteursrechtelijk beschermd wordt. Op 25 juli 2018 is de conclusie van de Advocaat-Generaal (hierna ‘AG’) van het Hof van Justitie verschenen. In zijn conclusie gaat hij niet heel diep in op de zaak zelf, maar geeft aan wat de mogelijkheden in het Unierecht zijn om een smaak auteursrechtelijke bescherming toe te kennen. Uit de Uniewetgeving volgt dat ‘werken van letterkunde en kunst’ voor auteursrechtelijke bescherming vatbaar zijn. [7] De AG wijst er in dat verband allereerst op dat de auteursrechtelijke bescherming van een smaak van een voedingsmiddel niet specifiek is geregeld in de Uniewetgeving. [8] Toch sluit de AG niet uit dat een smaak auteursrechtelijk beschermd kan worden. Het is dan wel vereist dat deze smaak oorspronkelijk, voldoende nauwkeurig en objectief identificeerbaar is. [9] Auteursrechtelijke bescherming heeft namelijk betrekking op oorspronkelijke uitdrukkingsvormen en niet op denkbeelden of concepten.

Kanttekening en toekomstvisie
 
De AG maakt bij de bovenstaande prognose wel een zeer belangrijke kanttekening. Gelet op de huidige stand van de techniek lijkt een dergelijke nauwkeurige en objectieve identificatie van een smaak op dit moment niet mogelijk. [10] Smaak blijft vooralsnog een puur subjectieve ervaring. Het is vooralsnog niet mogelijk om deze ervaring objectief weer te geven. De AG sluit niet uit dat het in de toekomst technisch mogelijk zal worden om smaken door een computer te laten ‘lezen’ en objectief vast te stellen of smaken van verschillende producten overeenkomen of niet. Vooralsnog komt de AG tot de conclusie dat het in het belang van de rechtszekerheid vereist is dat een werk voldoende nauwkeurig en objectief geïdentificeerd kan worden. Nu dit voor smaak (nog) niet mogelijk is, concludeert de AG dat de smaak van Heksenkaas naar Unierecht niet auteursrechtelijk beschermd wordt. Hiermee houdt de oeroude wijsheid dat over smaak niet te twisten valt voorlopig nog even stand.

1. Rechtbank Den Haag 3 mei 2017, ECLI:NL:RBDHA:2017:4384, r.o. 2.1. 
2. Idem, r.o. 2.8. 
3. Idem, r.o. 4.14.
4. De rechtbank achtte het extra kwalijk dat Levola haar stellingen niet toereikend had onderbouwd, aangezien het op dit punt in een eerdere procedure voor de rechtbank Gelderland ook spaak was gelopen. Volgens de rechtbank mocht van Levola een deugdelijke motivering van haar stellingen worden verwacht. Zie: Rechtbank Den Haag, ECLI:NL:RBDHA:2017:4384, r.o. 4.15. 
5. Rechtbank Den Haag 3 mei 2017, ECLI:NL:RBDHA:2017:4384, r.o. 4.14. 
6. Levola gaat echter niet in hoger beroep tegen het vonnis van de Rechtbank Den Haag, maar tegen de uitspraak van de Rechtbank Gelderland. Zie: Hof Arnhem-Leeuwarden 23 mei 2017, ECLI:NL:GHARL:2017:6697. 
7. Zie: Preambule bij Richtlijn 2001/29, overweging 19. 
8. Conclusie AG HvJ EU 25 juli 2018, IEF 17873; IEFbe 2678, ECLI:EU:C:2018:618, C-310/17, r.o. 37. 
9. Idem, r.o. 55. 
10. Idem, r.o. 57.